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JOURNEE DE REFLEXION SUR LES ACTES AUTHENTIQUES ELECTRONIQUES

Mots-clefs : Contrats |

par Marlene Trezeguet, le vendredi 21 juin 2002

Depuis la loi n°2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, l’acte authentique « peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat » (art. 1317 al. 2 c.civ.). Ce décret est en cours d’élaboration et un groupe de travail a été constitué afin de réfléchir sur les problèmes soulevés par la « dématérialisation » de l’acte authentique. Le forum organisé le 16 mai 2002 par la Mission de recherche « Droit et Justice » fut l’occasion de revenir sur les points débattus dans le rapport qui a été publié depuis (« Les actes authentiques électroniques, Réflexion juridique propective », sous la direction de Isabelle de Lamberterie, La Documentation Française, avril 2002).

Il ressort de ces travaux que quatre points méritent une attention particulière : le respect des garanties de fond offertes par l’authenticité (consentement et information), la signature de l’officier et des parties, l’archivage et la conservation de l’acte et enfin la question des copies de l’acte authentique électronique.

I. - Le respect des garanties de fond de l’acte authentique et la présence de l’officier public

L’acte authentique est, en vertu de l’article 1317 alinéa 1er du Code civil, « celui qui a été reçu par officiers publics (...) et avec les solennités requises ». La présence de l’officier public est indispensable. Il doit être témoin de ce qu’il a personnellement constaté. Sa mission est de recueillir et vérifier le consentement des parties après les avoir informées de la portée de leur acte. Pour l’ensemble des intervenants, et notamment pour les représentants de la profession notariale, la réception de l’acte doit se faire obligatoirement en compagnie des parties (qui peuvent être séparées auquel cas il pourrait y avoir pluralité d’officiers publics). Ainsi, dans cette perspective, la présence physique de l’officier public reste une condition essentielle à l’établissement de l’acte authentique. Au stade de l’établissement de l’acte authentique électronique, ce serait uniquement l’utilisation du traitement de texte qui donnerait à l’acte sa qualification d’ « électronique ». Alors que la loi n°2001-420 du 15 mai 2001, relative aux nouvelles régulations économiques, dite loi NRE, offre à présent aux actionnaires, ainsi qu’aux administrateurs et membres du conseil de surveillance, la possibilité de participer et de voter aux assemblées et réunions de conseil par des moyens de télétransmission, ne pourrait-on pas l’envisager dans le cadre de l’acte authentique ? En effet, en vertu des nouveaux articles L 225-37 et L 225-82 du Code de commerce, les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance qui participent par des moyens de visioconférence « sont réputés présents » pour le calcul du quorum et de la majorité. Toutefois, ces dispositions excluent le recours à la visioconférence pour certaines décision importantes comme la nomination ou la révocation du président (voir références faites aux articles L 225-37 et L 225-82 in fine du Code de commerce). Mais ce mode d’établissement pourrait être envisagé en ce qui concerne les actes authentiques non obligatoires.

II. - La signature de l’officier public et des parties

La signature de l’officier public participe de l’essence de l’acte authentique. Pour la plupart des intervenants, cette dernière suffit à authentifier l’acte, les signatures des parties n’ayant qu’un rôle secondaire. La signature électronique doit répondre aux conditions de fiabilité et de sécurité garantissant l’intégrité de l’acte conformément à l’article 1316-4 du Code civil. En raison du rôle de l’officier public, le recours à un tiers prestataire privé de service de certification est à exclure. Les représentants de la profession notariale sont déjà dotés d’un réseau électronique sécurisé dénommé REAL. Leur expérience est riche en enseignements mais est pour l’instant cantonnée à des échanges internes. Divers problèmes techniques ont été soulevés par les spécialistes notamment le choix du format d’encodage, l’impossibilité de garantir une fiabilité technique totale et les problèmes de conservation et de restitution de l’acte. Certes la garantie d’une sécurité totale est proscrite mais il a été rappelé à juste titre que ce risque est tempéré par la mise en cause de la responsabilité de l’officier public. L’officier public reste le garant du respect de l’intégrité de l’acte.

III. - La conservation et l’archivage de l’acte authentique électronique

Le problème de la conservation et de l’archivage de l’acte authentique reste toutefois délicat en l’état actuel des connaissances techniques. L’acte authentique doit pouvoir être conservé pour une durée illimitée, les cent premières années par l’officier public et enfin par les Archives de France. En ce qui concerne l’acte authentique électronique, la conservation se ferait par la mise en place d’un minutier électronique central géré évidemment par un organisme public (proposition du Conseil Supérieur du Notariat). Toutefois, comment être assuré de la pérennité de l’acte et de sa restitution à long terme ? Actuellement, il semblerait donc raisonnable de conserver une copie des actes sous forme papier.

IV. - Copies et original d’un acte authentique électronique

Dans l’environnement numérique, le concept d’original peut enfin sembler difficile à cerner. Certains intervenants ont même pu considérer qu’il n’y aurait non plus un original mais une série d’originaux en raison de l’obligation de reconstitution de l’acte aux fins de conservation pérenne. On doit toutefois convenir d’un point de vue purement conceptuel que l’original reste le premier acte constitué. L’horodatage qui devra obligatoirement être prévu permettra ainsi de l’établir sans difficulté.