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Agrégé des Facultés de Droit Professeur à l’Université Nancy II

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La directive « services financiers » et l’harmonisation du droit des contrats à distance

Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE, JOCE n° L 271 du 09/10/2002, p. 16-24

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par Olivier CACHARD, le mercredi 30 octobre 2002

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Il aura fallu attendre près de 4 ans pour que l’enfant paraisse … Et la discrétion qui a entouré la publication de la directive au journal officiel le 9 octobre 2002 contraste singulièrement avec la diffusion officieuse puis officielle qu’avait connue la proposition de directive (Proposition de directive concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, COM (1998) 468 final, JOCE 1998, C 385/10, 11 décembre 1998, reproduite in Dr. inf. téléc., 1999/2). Il convenait de scruter avec attention la version électronique du JOCE pour prendre connaissance de l’heureux événement, faute d’annonce dans la rubrique « actualité » du site de l’Union européenne. Il faut dire qu’après la proposition initiale, la discussion fût âpre sur l’intensité de l’harmonisation opérée par le texte ainsi que sur les moyens d’assurer au consommateur la meilleure protection. Au-delà des questions de politique législative, il s’agissait plus nettement d’une question politique, les différents États assurant un niveau de protection du consommateur très variable. Et pour certains, le texte projeté n’était pas suffisant et risquait de consacrer une régression de la protection. Dès lors, l’enjeu du choix de la technique d’harmonisation minimale, qui autorise une protection plus forte par les législations nationales, ou de la technique d’harmonisation pleine, était décisif.

I. le périmètre de la directive

Le compromis en faveur d’une harmonisation minimale

À la lecture de la base juridique retenue, l’article 95 CE, il ne fait pas de doute que l’insertion par les États de dispositions plus favorables au consommateur est possible. Toutefois, le treizième considérant donne un aperçu des divergences entre la Commission européenne et les États qui ont défendu l’harmonisation minimale. La première proposition révèle la faveur de la Commission pour l’harmonisation totale qui interdit aux États de « prévoir d’autres dispositions que celles établies pour les domaines qu’elle harmonise ». Le principe de subsidiarité et l’incapacité des États de parvenir à des règles communes sont d’ailleurs invoqués en renfort dans le trente quatrième considérant. Il est seulement admis par exception que les États prennent des dispositions plus protectrices, dans les seules hypothèses où la lettre de la directive les y autorise (in fine, « sauf indication contraire expressément mentionnée par celle-ci »). Au fil des articles, le lecteur trouvera des hypothèses où « dans l’attente d’une plus grande harmonisation, les États membres peuvent maintenir ou adopter des dispositions plus strictes … » (art. 4 § 2., également art. 6 § 3). C’est dire que dans la directive, certaines dispositions sont d’harmonisation minimale tandis que d’autres sont d’harmonisation totale. De toute façon, la question risque fort d’être transitoire (dans le même sens, A. Gourio, « Adoption de la directive sur la commercialisation à distance de services financiers », Aperçu rapide, JCP éd. E, 2002, 234) si l’on rappelle qu’un réexamen de la directive est prévu au printemps 2006. Les concessions en faveur de l’harmonisation minimale ne risquent-elles pas alors d’être reconsidérées selon l’avancement de l’intégration du marché intérieur ? Une telle hypothèse est vraisemblable quand on sait que l’instrument de prédilection de la communautarisation est désormais le règlement (et non la directive).

Les services financiers

D’abord, la directive est consacrée à une catégorie juridique jusqu’alors inconnue, les « services financiers », dont on ne trouve nulle trace dans les éditions même récentes des traités faisant autorité en la matière (Hubert de Vauplane et Jean-Pierre Bornet, Droit des marchés financiers, Paris : Litec, 2001, 3 ème éd. ; Thierry Bonneau, Droit bancaire, Paris : Montchrestien, 2002 ; Thierry Bonneau et France Drummond, Droit des marchés financiers, Paris : Economica, 2001, ce traité reproduisant simplement l’expression en tête d’un paragraphe (§ 1050)). En réalité, cette expression a été choisie de manière à embrasser une vaste gamme d’opérations, comme en témoigne la définition de l’article 2 b) : « tout service ayant trait au crédit, à l’assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements  ». Cette généralisation est possible en raison de l’objet finalement assez étroit de la directive : il s’agit simplement de réglementer « la commercialisation à distance » et non de réglementer la substance des différents éléments de la catégorie des « services financiers ». Comme la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique, la nouvelle directive obéit au principe de neutralité : elle est sans préjudice des directives qui régissent par ailleurs la substance des activités et des opérations (sur le principe de neutralité, voir notre thèse, Olivier Cachard, La régulation internationale du marché électronique, Paris : LGDJ, 2002, § n°160 ). L’expression commercialisation a été choisie à dessein de façon à couvrir à la fois les aspects précontractuels (information à fournir, envoi massif de courriers électroniques) et les aspects contractuels de l’offre au public de services financiers (conclusion, rétractation). Elle évite aussi de prendre parti sur la qualification des opérations portant sur des produits financiers.

Les consommateurs

Ensuite, la directive vise la commercialisation « auprès des consommateurs ». Une fois encore, l’expression n’est pas usuelle en droit bancaire et en droit financier où l’on évoque plutôt la protection de l’épargne et les relations avec le client. La consultation de l’index des ouvrages de références en témoigne par l’absence d’entrée directe sous le mot consommateur. Or précisément, ce renouvellement du vocabulaire n’est pas fortuit. En premier lieu, ce glissement sémantique illustre, avec d’autres (ne parle-t-on pas de « produits financiers » ?), l’affaiblissement de la distinction traditionnelle entre l’épargnant, qui thésaurise, et le consommateur qui dilapide son capital. Ensuite et surtout, le droit de la consommation ne constitue qu’un élément parmi d’autres, concourant à la protection de l’épargnant. À propos des opérations de banque, un auteur note ainsi que « le droit de la consommation ne donne qu’une vue très partielle du cadre des opérations de clientèle » (Thierry Bonneau, Droit bancaire, précité, § n° 403). L’emploi du terme de consommateur atteste donc du champ bien délimité de la directive qui participe, parmi d’autres textes, à la réalisation progressive des objectifs du marché intérieur (Premier considérant).

La commercialisation à distance

La directive du 23 septembre 2002 entretient des liens particuliers avec d’autres directives relatives à la société de l’information.

Elle vient d’abord compléter la directive 1997/7/CE concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, qui excluait justement de son champ d’application les services financiers (article 3 1°). L’adoption d’une directive « services financiers » était ainsi déjà envisagée lors de la discussion de la directive sur les contrats à distance. La parenté entre ces deux directives complémentaires apparaît d’ailleurs immédiatement à l’examen de l’architecture générale des deux textes. La ressemblance est également frappante si l’on s’attache au détail des dispositions. La définition du contrat à distance, entendu comme le contrat « conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d’un système de ventes ou de prestation de services à distance organisé par le fournisseur, qui pour ce contrat utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à, y compris la conclusion du contrat » est désormais bien assise en droit communautaire et dans les instruments de transposition (En France, l’ordonnance du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires, JO 25 août 2001, p. 13645).

Ensuite, la directive sur la commercialisation des services financiers auprès des consommateurs vient préciser le texte fondamental que constitue la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique. Il faut consulter le sixième considérant de la directive 2002/65/CE et le onzième considérant de la directive 2000/31/CE pour déterminer la relation qui les unit. De façon générale, la directive sur le commerce électronique coordonne un vaste domaine (Sur la notion de domaine coordonné, notre thèse précitée, § n° 166 ), mais respecte l’acquis communautaire. En principe, elle ne porte donc pas atteinte au niveau de protection garanti par les autres directives plus spéciales. C’est sans doute ainsi qu’il faut comprendre la dernière proposition de l’énigmatique sixième considérant qui précise que la directive sur le commerce électronique n’est « applicable qu’aux transactions qu’elle couvre » (sic).

II. Les dispositions de la directive

Les effets de la directive sur le droit international privé

Dans cette directive comme dans les précédentes (réserve faite de la directive sur le commerce électronique), l’approche communautaire des questions de droit international privé ne semble guère varier. On trouve d’abord, dans le 8 ème considérant le déni habituel de toute influence sur les questions de droit international privé (« La présente directive est sans préjudice … »). Il sera donc fait application de la Convention de Rome pour désigner la loi applicable au contrat de services financiers, et du règlement communautarisant la Convention de Bruxelles pour définir le juge compétent. Cela n’empêche pas la directive de contenir une clause d’applicabilité spéciale à l’article 12 intitulé « caractère impératif des dispositions de la présente directive », comme de nombreuses autres directives (par exemple la directive 1997/7/CE sur les contrats à distance). Lorsque les parties ont élu la loi d’un État tiers, les États veillent « à ce que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive  ». Il s’agit donc pour le juge de procéder à un bilan comparatif des dispositions du droit étranger élu et des dispositions du droit harmonisé. La comparaison n’a toutefois lieu qu’avec la loi d’un pays tiers élue par les parties, mais non avec la loi d’un pays tiers objectivement désignée par la règle de conflit. On doit déduire de la lettre de l’article que la loi d’un pays tiers objectivement désignée par la règle de conflit et moins protectrice que le droit harmonisé devrait recevoir application.

La clause d’applicabilité spéciale

La formulation de l’article 12 est de facture plus classique que celle retenue dans la proposition de directive. D’une part, l’inspiration tirée de la formule normative de l’article 5 de la Convention de Rome (« Un consommateur ne peut être privé … ») a été délaissée au profit d’une recommandation adressée aux États (« Les États prennent les mesures nécessaires pour veiller … »). Il s’agit d’un retour à la rédaction adoptée dans 6 § 2 de la directive 93/3 sur les clauses abusives.

Une autre évolution, relative au critère d’application de cette loi de police communautaire, mérite d’être soulignée. La proposition d’article 11 exigeait cumulativement la résidence du consommateur sur le territoire de la communauté et la vérification d’un lien étroit du contrat avec le territoire d’un ou plusieurs États membres (notre thèse, § n° 288). Il s’agissait alors d’exclure du champ de la protection le consommateur résidant dans un État tiers et qui conclut un contrat au cours d’un séjour bref sur le territoire communautaire. Cette condition a disparu tandis que le lien étroit s’apprécie désormais avec le territoire d’un ou plusieurs États membres et non plus avec le territoire de la communauté. Il s’agit encore d’un retour vers une rédaction plus classique qui vise les États membres plutôt que la communauté.

La loi applicable aux informations précontractuelles

Enfin, l’article 3-4° de la directive dispose que la conformité des informations précontractuelles doit s’apprécier « selon le droit présumé applicable au contrat à distance ». L’expression, qui abrite une règle de conflit bilatérale, paraît viser la lex contractus, qu’elle résulte du choix des parties (on le présume valide) ou qu’elle soit désignée par la règle de conflit (on présume l’issue du règlement objectif du conflit de loi). Au premier abord, il peut sembler singulier de soumettre l’appréciation des informations qui éclairent le consentement du client à la loi du contrat, alors même qu’une information précontractuelle défaillante peut affecter la validité du contrat. En réalité, le procédé est déjà connu dans la convention de Rome dont l’article 8 §1 soumet l’existence du contrat et sa validité à la loi applicable au fond. La règle de conflit particulière de l’article 3 § 4 trouve sa justification dans le respect des prévisions des parties et dans la préservation de l’unité de la loi applicable : le contentieux sur l’information précontractuelle et le contentieux sur la validité du contrat seront soumis à la même loi, ce qui mérite pleine approbation tant les deux questions sont liées.

L’information du consommateur

Le législateur communautaire distingue l’information qui éclaire et celle qui opprime. Pour ce qui concerne l’information qui éclaire, et sans revenir sur le détail des informations préalables à la conclusion du contrat, on observera simplement que la proposition de directive de 1998 a été retravaillée substantiellement sur ce point. Les rédacteurs ont adopté une méthode analogue à celle retenue par la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique, méthode énumérative et analytique. « En temps utiles », c’est-à-dire avant la conclusion du contrat, le fournisseur doit s’identifier conformément au principe de loyauté et communiquer les informations relatives au service financier, au contrat et aux recours. L’article 4, fruit du compromis sur l’harmonisation minimale, précise qu’il fournira également les informations complémentaires exigées par une loi nationale plus stricte, pourvu qu’elles soient conformes au droit communautaire. L’article 5 précise les modalités de communication des conditions contractuelles et des informations préalables ; il exige « un support papier ou un autre support durable, mis à la disposition du consommateur et auquel celui-ci a accès en temps utiles ». D’emblée, ce retour au support-papier frappe par son archaïsme. Cette impression est à peine atténuée par la mention alternative d’un support durable qui évoque un support corporel. Il faut se reporter au vingtième considérant pour voir qu’outre les disquettes et autres disques optiques, sont visés le disque dur de l’ordinateur et certains sites internet « qui satisfont aux critères spécifiés dans la définition de support durable ». Or l’article 2 f) définit le support durable comme l’instrument qui permet le stockage, la consultation ultérieure et la reproduction fidèle des données. La rédaction de l’article 5, procédant par renvoi, est décidément bien maladroite. Il s’agit en fait d’une consolidation malheureuse de la formule employée dans la directive 1997/7 et forgée à une époque où le commerce électronique n’était pas bien appréhendé. Une formule précisant que l’information devait être communiquée sous une forme qui lui permette d’être consultée et reproduite ultérieurement aurait été nettement préférable. L’information qui opprime résulte des communications non sollicitées et en particulier de l’envoi massif de courriers électroniques. Selon l’article 10 § 1, l’envoi de courriers électroniques ne fait pas partie de ces techniques qui nécessitent le consentement préalable du consommateur (télécopieur et automates d’appel). Le § 2 b) consacre plutôt le système de l’opt-out, c’est-à-dire la faculté pour le consommateur de demander l’interruption des envois. La règle est en contradiction avec l’article 13 § 1 de la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques(JOCE L/201, 31 juillet 2002, p. 37) qui exige le consentement préalable pour l’utilisation de courrier électronique à des fins de prospection directe. Seul l’article 13 § 2 autorise l’exploitation des coordonnées électroniques communiquées volontairement par le client au fournisseur.

Le droit de rétractation

L’article 6 qui organise le droit de repentir du consommateur ne surprend pas car la reconnaissance d’un droit de rétractation est admise en droit de la consommation. Le délai de 14 jours « calendrier », au lieu des 7 jours usuels, répond à la complexité des contrats en matière de services financiers : le consommateur doit jouir d’un temps de réflexion plus étendu. Le lecteur français sera simplement surpris par l’expression de « jours calendrier » qui ne lui est pas familière et qui résulte sans doute d’une traduction approximative de la version anglaise. Sans doute faut-il comprendre que tous les jours, même fériés ou chômés, sont pris en compte (La proposition de 1998 ne comportait pas de précision). La computation du délai s’opère à partir du jour de conclusion du contrat ou, s’il est postérieur, du jour de réception des informations et conditions contractuelles. Le droit de rétractation est exclu lorsque les contrats sont spéculatifs et que les prix échappent à l’influence du fournisseur. Il est également exclu dans des hypothèses déterminées lorsque la loi d’un État membre le prévoit. Pour que le droit de rétractation ne soit pas vain, il doit être prolongé par des dispositions relatives au remboursement des paiements opérés avant la rétractation. Tel est l’objet de l’article 7, dont le paragraphe 4 impose au fournisseur un remboursement dans les meilleurs délais et au plus tard dans les « trente jours calendriers ». Cependant, cette faveur pour le consommateur n’a pas entraîné le législateur jusqu’à la remise en cause de l’irrévocabilité des ordres de paiement. L’article 8 décevra donc les associations de consommateurs car il ne fait que réaffirmer le droit de répudiation en cas d’utilisation frauduleuse de la carte.

Le Règlement des litiges

Les articles 13 à 15, enfin, tendent à renforcer la position du consommateur en cas de litige avec le prestataire de services financiers (La proposition de 1998 les regroupait dans un chapitre intitulé « Règlement des litiges »). L’article 14 invite les États à développer les modes extra-judiciaires de règlement des litiges. C’est déjà chose faite depuis longtemps dans les États nordiques où l’institution de l’ombudsman est bien implantée en matière bancaire et financière. Par ailleurs, la mise en place du réseau FIN-NET va favoriser le règlement transfrontière des litiges par une coopération des institutions de règlement des différends. L’article 15 régit quant à lui la charge de la preuve du consentement du consommateur et du respect des obligations d’information pesant sur le professionnel. La question est épineuse car on sait que le consommateur n’a pas la maîtrise du système informatique et qu’il lui est parfois difficile de préconstituer la preuve. Voilà pourquoi la directive autorise les États à toujours faire peser le fardeau de la preuve sur le professionnel, quelle que soit sa position procédurale. À l’inverse une convention de preuve qui ferait peser sur le consommateur la charge de la preuve de l’accomplissement des obligations du fournisseur serait considérée comme abusive.