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- Docteur en droit
- Chargée d’enseignement au sein du DESS droit du multimédia et de l’informatique de Paris II

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La LCEN : un projet de loi « débarbouillé » de certaines de ses malfaçons…

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par Sandrine Albrieux, le dimanche 2 février 2003

La transposition de la directive sur le commerce électronique est aujourd’hui utile, urgente et attendue. Utile car l’article 43-8 issu de la loi du 1er août 2000, modifiant la loi du 30 septembre 1986, prévoit désormais que, seuls sont pénalement ou civilement responsables les hébergeurs qui « ayant été saisis par une autorité judiciaire, (…) n’ont pas agi promptement pour empêcher l’accès à ce contenu ». En définitive, depuis le remaniement de ce texte par le Conseil constitutionnel, l’irresponsabilité de ces prestataires se trouve consacrée, à moins qu’ils n’obtempèrent pas à une injonction judiciaire. Cette disposition est incontestablement dénuée d’intérêt et l’intervention du législateur est aujourd’hui salutaire. La transposition de la directive est en outre urgente car, sans être encore menacée de sanctions pécuniaires, la France comme six autres pays européens viennent d’être rappelés à l’ordre par la Commission européenne. Celle-ci a en effet engagé, le 6 janvier dernier, des procédures d’infraction contre certains Etats membres, dont la France, pour défaut de transposition de la directive. L’Etat français dispose d’un délai de deux mois pour fournir une réponse satisfaisante à la Commission et hâter l’adoption d’une loi en gestation depuis juin 2001 (que l’on songe à la LSI). Enfin, cette transposition est attendue par les professionnels, car elle devrait mettre un terme - souhaitons le - à certains errements jurisprudentiels ainsi qu’à l’arbitraire des juges.

La transposition de la directive semble être imminente. Le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique, la LCEN, qui se substitue au projet de loi relatif à l’économie numérique, la LEN adopté en novembre 2002, a été présenté en conseil des ministres le 15 janvier 2003, par Nicole Fontaine, la ministre déléguée à l’industrie. Son adoption ne devrait donc plus tarder (en théorie...). Cette nouvelle rédaction ressemble pour beaucoup à l’ancienne mouture, la LEN, laquelle était fortement inspirée de la LSI. La LEN a été purgée de ses imperfections, dont certaines ont été dénoncées par des universitaires et professionnels. La mouture finale du projet de loi tient compte notament de certaines observations formulées par l’Autorité de régulation des télécommunications, le Conseil supérieur de l’audiovisuel ainsi que la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Que reste t-il de ce toilettage ? Un texte beaucoup plus intelligible et proche de l’esprit de la directive sur le commerce électronique. En résumé, on signalera que ce texte modifie, une fois encore, les dispositions relatives à la responsabilité civile et pénale des prestataires de services ainsi que celles relatives aux contrats par voie électronique. En revanche, il apporte peu de modifications en ce qui concerne les dispositions relatives à la publicité par voie électronique, aux conditions d’utilisations des moyens et des prestations de cryptologie, ainsi que celles ayant trait à la lutte contre la cybercriminalité et aux systèmes satellitaires.

Désormais, la responsabilité civile du fournisseur d’hébergement ne peut être engagée qu’à la condition d’une part, qu’il ait eu une connaissance effective du caractère illicite des informations ou activités qu’il a accepté d’héberger ou des faits ou circonstances faisant apparaître ce caractère illicite et d’autre part, qu’il n’ait pas agi avec promptitude pour retirer ces données ou rendu l’accès à celles-ci impossible (article 43-8 issu de l’article 2 de la LCEN). La responsabilité pénale de ce prestataire ne peut être engagée que si, en connaissance de cause, il n’a pas agi avec promptitude pour faire cesser la diffusion d’une information ou d’une activité, dont il ne pouvait ignorer le caractère illicite. Force est de constater que les termes de ce nouvel article 43-9, issu de l’article 2 de la LCEN, ont subi un toilettage substantiel. Quant à la responsabilité civile et pénale du fournisseur d’accès, elle ne peut être engagée qu’à la condition que ce prestataire ait été à l’origine de la demande de la transmission litigieuse, ait sélectionné le destinataire de la transmission ou modifié le contenu faisant l’objet de la transmission (article 4 de la LCEN). Par ailleurs, cet opérateur ne peut voir sa responsabilité civile ou pénale engagée pour des activités de stockage automatique, intermédiaire et temporaire du contenu mis en ligne par des tiers, à moins qu’il ait modifié le contenu ou n’ait pas retiré le contenu stocké ou rendu son accès impossible dès qu’il a eu connaissance « soit du fait que les contenus transmis initialement ont été retirés du réseau, soit du fait que l’accès aux contenus transmis initialement a été rendu impossible, soit du fait que les autorités judicaires ont ordonné de retirer du réseau les contenus transmis initialement ou d’en rendre l’accès impossible  ». Il est intéressant d’observer qu’à l’égard de la responsabilité du fournisseur d’accès, le législateur a pris peu de liberté rédactionnelle. Ce dernier ne s’est nullement émancipé de la lettre des articles 12 et 13 de la directive, bien au contraire (probablement afin d’éviter certaines polémiques).

En matière de contrats par voie électronique, l’article 14 de la LEN a subi des retouches majeures. Les dispositions relatives à l’écrit électronique sont désormais insérées sous l’article 1108 du Code civil et non plus, comme cela avait été initialement prévu (dans la LEN) sous le chapitre VII du titre III du livre III du Code civil intitulé « Des contrats sous forme électronique », nouvellement créé. Dans ce nouveau chapitre figureront uniquement les dispositions relatives aux conditions de validité du contrat électronique (fourniture de biens ou prestation de services). Il importe d’observer que les termes de l’article 1369-4 issu de la LEN, devenu l’article 1369-2 de la LCEN, ont été profondément modifiés. Il résulte de cette nouvelle rédaction, que « le contrat proposé par voie électronique est conclu quand le destinataire de l’offre, après avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, ainsi que de corriger d’éventuelles erreurs, confirme celle-ci pour exprimer son acceptation", que "l’auteur de l’offre doit accuser réception sans délai par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée" et que "la commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès  ». Cette nouvelle rédaction, beaucoup plus intelligible, est fortement inspirée des termes de l’article 11 de la directive.

Quant aux autres dispositions du projet de loi, elles n’ont subi aucune modification majeure. Nous soulignerons cependant que l’envoi de virus et de courriers publicitaires non sollicités ainsi que la prise de contrôle à distance des ordinateurs devraient désormais pouvoir être sanctionnés beaucoup plus efficacement (cela était d’ores et déjà le cas dans le projet LEN). Le législateur, souhaitant mettre un terme au problème soulevé par certaines formes de publicité, a profité de l’occasion pour transposer (partiellement) la directive vie privée et communication électronique, adoptée le 12 juillet 2002. L’article 12 de la LCEN, pose en principe l’interdiction de « la prospection directe, au moyen d’automates d’appel, télécopieurs et courriers électroniques, de toute personne qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir de tels appels ou courriers électroniques ». Un tempérament est toutefois apporté à l’interdiction de l’envoi de courriers publicitaires non sollicités. Par dérogation, la prospection par email est autorisée « si les coordonnées électroniques du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui (...) à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de service, si la prospection directe concerne des produits et services analogues à ceux antérieurement fournis par la même personne, et si le destinataire se voit offrir (…) la possibilité de s’opposer, (…) à l’utilisation de ses coordonnées électroniques lorsque celles-ci sont recueillies et chaque fois qu’un courrier électronique de prospection lui est adressé ». Cette disposition marque ainsi l’entrée de la France dans l’ère de l’opt-in. Quant aux virus et prises de contrôle à distance non autorisées, le législateur a prévu d’insérer après l’article 323-3 du Code pénal un article 323-3-1, afin de réprimer de telles atteintes. Ce nouveau texte dispose que « le fait de détenir, d’offrir, de céder ou de mettre à disposition un équipement, un instrument, un programme informatique ou toute donnée conçus ou spécialement adaptés », pour commettre des infractions dans des systèmes de traitement automatisé de données est puni par la loi.

Le toilettage de la LEN devrait en satisfaire certains. Il est fort probable qu’il en mécontentera encore d’autres. Mais certaines imperfections ne peuvent être corrigées, car la directive elle-même recèle certaines lacunes. Celle-ci mériterait d’être également toilettée. Mais pour l’heure, le législateur français ne peut s’affranchir des termes de la directive, en raison des malfaçons qu’elle contient. La France doit hâter cette transposition - elle a d’ores et déjà un an de retard - afin d’offrir aux professionnels de la communication un cadre juridique stable et selon les souhaits du gouvernement : « redonner confiance dans l’économie numérique ».

Le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique est disponible à l’adresse suivante : http://www.telecom.gouv.fr/internet/plen.html