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Contrats de fourniture d’accès à l’internet : la Commission des clauses abusives veille.

Recommandation n° 03-01 relative aux contrats de fourniture d’accès à l’Internet

Mots-clefs : Consommateurs |

par Olivier CACHARD, le mercredi 28 mai 2003

Puisque les fournisseurs d’accès à l’internet n’aiment guère les documents papiers, ils pourront consulter la Recommandation n° 03-01 (ainsi que toutes les autres) sur le nouveau site internet de la Commission ... Il faut dire que la publication de la Recommandation au BOCCRF le 31 janvier 2003 était attendue par les consommateurs qui accèdent désormais nombreux à l’Internet. Les contrats d’accès à l’internet sont maintenant des contrats de masse, conclus aussi souvent que les autres contrats de consommation, donnant lieu aussi souvent que les autres à la stipulation de clauses abusives. Après une période d’observation, le temps que la pratique contractuelle se fixe, il appartenait à la Commission de recommander la suppression de certaines clauses rencontrées dans les formules-types des contrats d’accès. C’est désormais chose faite. La recommandation est le fruit d’une observation attentive des différentes situations contractuelles. Elle est organisée autour de plusieurs critères : service payant ou gratuit, accès par le réseau téléphonique commuté ou par le réseau câblé. Il faut dire que les obligations des parties diffèrent selon que le contrat est conclu à titre gratuit ou onéreux, pour se connecter par le câble au moyen d’un boîtier ou par le réseau téléphonique au moyen d’un modem. Après 28 considérants didactiques, la Commission distingue 3 séries de clauses suspectes : celles figurant dans les contrats de fourniture d’accès payant ou gratuit, dans les contrats de fourniture d’accès à titre onéreux et enfin dans les contrats de fourniture d’accès à Internet par le réseau câblé du fournisseur.

Les fournisseurs d’accès supprimeront-ils les clauses ainsi identifiées des contrats-types, souvent électroniques, proposés à leurs abonnés ? Ils seraient bien inspirés de le faire et s’ils ne le font pas, la recommandation exercera de toute façon une influence bénéfique au profit des abonnés. D’une part, on sait que le législateur s’inspire des recommandations de la Commission quand il légifère. D’autre part, les recommandations de la Commission des clauses abusives constituent un outil précieux mis à la disposition du juge pour vérifier si la clause querellée est abusive. Certes, elles ne lient pas le juge (Civ. 1 re, 13 nov. 1996, affaire de la carte Pastel), mais elles ont une autorité indiscutable (Jacques Mestre, RTD civ. 1999, p. 94). Et l’examen de la jurisprudence révèle déjà l’amorce « d’un contentieux des contrats d’accès ». Par exemple, dans un arrêt du 14 mars 2001, la Cour d’appel de Versailles (SNC AOL Bertelsmann Online France c. UFC « Que choisir », Philippe C.B. et Nathalie G.) avait eu à connaître d’un différend opposant des abonnés au fournisseur d’accès AOL, à propos de la mise en place de modulateurs de session interrompant toutes les 30 minutes une connexion soi disant illimitée. Autant dire que les plaideurs pourraient s’enhardir et ne plus accepter des clauses dont la Commission des clauses abusives recommande la suppression. Le juge s’inspirerait alors de la Recommandation 2003-01 pour qualifier certaines clauses des contrats d’accès de clauses abusives. La Cour de justice des Communautés européennes a récemment décidé que la protection contre les clauses abusives « implique que le juge national puisse apprécier d’office le caractère abusif d’une clause du contrat qui lui est soumis » (CJCE, 27 juin 2000, aff. C-240/98 à C-244/98, Oceano). Quelques observations peuvent donc être formulées pour présenter les recommandations de la Commission.

I. Clauses dont le caractère abusif peut être relevé que le service soit payant ou gratuit

Certaines clauses sont inacceptables, y compris quand le contrat d’accès à l’internet est un contrat à titre gratuit. L’hypothèse est celle où l’internaute dispose simplement d’une connexion à l’internet, le paiement du temps de communication téléphonique locale restant à sa charge. L’opérateur trouve la contrepartie de cette simple prestation d’accès dans la publicité qu’il diffuse en ligne à son abonné à l’occasion de la connexion.

Parmi ces clauses potentiellement abusives, certaines sont déjà bien connues et n’entretiennent pas de lien particulier avec l’objet du contrat. Il s’agit des clauses dérogeant aux règles légales de compétence territoriale ou d’attribution des juridictions, ou encore des clauses élusives ou limitatives de responsabilité. Il en va de même des clauses écartant la responsabilité du professionnel au moyen d’une définition de la force majeure plus large qu’en droit commun (Sur cette subversion des définitions par le rédacteur du contrat, voir ).

D’autres recommandations transposent à l’internet des règles établies dans des domaines voisins. La recommandation n° 5, qui dénonce les clauses ayant pour objet ou pour effet « de réserver au fournisseur d’accès le droit demander à tout moment à l’abonné de changer le nom ou le pseudonyme qu’il a choisi pour composer son adresse électronique », paraît instituer un droit à la permanence de l’adresse électronique. Cela évoque, dans une certaine mesure, le droit à la portabilité du numéro de téléphone (art. L 34-10 Code P et T, à cette réserve que cet article institue une permanence du numéro en présence d’opérateurs différents) .

Enfin, certaines recommandations abordent des questions entièrement nouvelles liées à l’objet même du contrat d’accès. La recommandation n° 3 est relative à l’élimination des clauses ayant pour objet ou pour effet « d’obliger le consommateur, sous la menace de sanctions contractuelles, à respecter un code de conduite ou des règles de comportement développées par la communauté des utilisateurs du réseau Internet, sans qu’il ait accepté le contenu de ces règles ». Telle qu’elle est formulée, la recommandation paraît échapper à toute critique puisqu’elle est parfaitement orthodoxe au regard du droit des contrats. Nul ne saurait se voir reprocher une faute contractuelle appréciée au regard d’une norme de comportement vague et variable. Si l’on peut incorporer par référence des termes extérieurs au contrat, encore faut-il qu’ils soient fermes et définis… Les fournisseurs d’accès objecteront certainement que la recommandation les prive des moyens d’exercer la police de l’internet. La référence à la nétiquette, qui figure dans tous les contrats, permet en effet au fournisseur de déconnecter l’internaute qui se livrerait au spamming ou à d’autres pratiques heurtant plus gravement l’ordre public. Qualifier de clauses abusives les dispositions instituant une sanction en cas de violation de la netiquette reviendrait-il à faire échec à la co-régulation du réseau ? Nous ne le pensons pas. C’est l’imprécision du standard de référence qui est critiquable et non la sanction attachée à la violation de règles précises. En somme, la Commission des clauses abusives ne veut pas que l’insaisissable lex electronica serve de paravent à tous les abus des fournisseurs d’accès ! Il appartient donc aux fournisseurs d’accès de faire référence à des textes plus précis. En pratique, ils peuvent énumérer les comportements fautifs les plus significatifs. Il peuvent aussi faire référence à un code de bonne conduite bien identifié et accessible. Contrairement aux apparences, la Recommandation pourrait bien constituer une incitation à la consolidation de la softlaw ! L’objection des fournisseurs d’accès pourra encore être combattue si l’on observe que ce sont les fournisseurs d’hébergement qui assurent, à titre principal, la police du contenu mis en ligne.

La recommandation n° 2 invite à supprimer les clauses qui donnent « la primauté à des conditions générales en ligne sur les conditions générales imprimées, alors même que ces conditions n’auraient pas été acceptées par le consommateur ». En cas de conflit entre la version papier des conditions générales et une version électronique postérieure, c’est donc la version papier qui devrait prévaloir. Pourquoi ? Parce que les fournisseurs d’accès ne sauraient modifier les conditions générales sans avoir recueilli le consentement de leur abonné, consentement habituellement déduit de l’absence de réaction de l’autre partie contractante. Or pour consentir tacitement, encore faut-il avoir connu les nouvelles conditions. Et la fugacité de l’affichage électronique n’offre pas la garantie que l’abonné a effectivement connu ces nouvelles conditions.

La recommandation n° 9 mérite également d’être relevée car elle déjoue la stratégie élaborée par les fournisseurs d’accès pour se protéger des actions intentées par des tiers du fait de la diffusion d’informations préjudiciables par un abonné. Pour des raisons d’opportunité, les victimes agissent plutôt contre l’intermédiaire technique que contre l’auteur du dommage. Les fournisseurs, pour se protéger, ont imaginé des clauses reportant « sur l’abonné la charge des dommages et intérêts auxquels le fournisseur pourrait être condamné à l’égard des tiers ». La Commission recommande la suppression de ces clauses parce qu’elles font peser sur le « consommateur la charge définitive d’une dette qui, en tout ou en partie, doit normalement incomber au professionnel » (considérant n°9). D’un point de vue statistique, l’utilité de telles clauses n’est d’ailleurs pas avérée. La responsabilité du fournisseur d’hébergement sera plus facilement recherchée que celle du fournisseur d’accès. Dès, lors la suppression de ces clauses ne paraît pas mettre en danger les fournisseurs d’accès …

II. Clauses dont le caractère abusif peut être relevé dans les seuls contrats à titre onéreux

Dans la tradition de ses autres recommandations spécifiques ou générales, la commission s’oppose aux clauses par lesquelles le professionnel peut modifier unilatéralement les caractéristiques du contrat. Le fournisseur ne saurait donc modifier sans accord explicite de l’abonné le service promis (recommandation n° 10) ou le tarif (recommandation n° 11).

Plus novatrices sont les recommandations relatives à la définition initiale des obligations du fournisseur d’accès. Alors que le contrat de fourniture d’accès est une variété de contrat d’entreprise, le professionnel ne saurait pourtant limiter ses obligations à « de simples obligations de moyens » (recommandation n° 15). Traditionnellement, les fournisseurs d’accès justifient de telles clauses par les risques d’interruption de service pour des raisons techniques dont la maîtrise leur échappe partiellement (par ex., saturation du réseau). Seulement, une clause aussi générale aurait pour effet de libérer le fournisseur de certaines obligations de résultat : maintenance de ses matériels, capacité technique suffisante , etc… Et d’ailleurs, le fournisseur d’accès ne saurait s’abriter derrière une clause le dégageant de son obligation d’assurer l’accès au service promis « en cas de panne » (recommandation n° 16). C’est que justement, la panne peut avoir des causes diverses, endogènes ou exogènes. Lorsqu’elle se produit sur le matériel du fournisseur, elle ne le dispense pas de faire le nécessaire pour y remédier et assurer la continuation de l’accès.

La recommandation n° 13 participe au mouvement contemporain de protection des données personnelles. Une clause qui réserverait au professionnel le droit de communiquer à des tiers des données personnelles sans droit d’opposition des abonnés devrait être supprimée. La solution ne fait aucun doute et elle bénéficie d’une assise textuelle solide, par exemple en droit communautaire. On peut simplement s’interroger sur la position de cette recommandation qui ne concerne que les contrats à titre onéreux. Les contrats à titre gratuit ne méritaient-ils pas la même protection ? Une réponse réaliste impose de prendre en compte le modèle économique de la fourniture d’accès à titre gratuit. Si le service est gratuit pour l’utilisateur, c’est que le professionnel trouve sa rémunération par ailleurs, dans la publicité et dans le data mining. Les données personnelles des abonnés ont une valeur marchande qui permettent au professionnel de fournir ses prestations. Cependant, on objectera que la publicité suffit sans doute à le rémunérer, sans qu’une communication des données personnelles soit nécessaire …