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Validité et formation du contrat électronique dans la LCEN

Les amendements apportés au projet LCEN en première lecture au Sénat

Mots-clefs : Contrats |

par Olivier CACHARD, le jeudi 9 octobre 2003

A force de retard, la loi pour la confiance dans l’économie numérique finira par coincider avec le bicentenaire du Code civil : les dispositions relatives au contrat électronique feront alors leur entrée dans le Code à une date symbolique… L’article 14 du projet de loi se propose en effet de réglementer les obligations souscrites sous forme électronique et d’intégrer ces dispositions dans le Code civil. Les dispositions relatives à la validité des actes juridiques souscrits par électronique viendraient s’insérer en tête du chapitre sur les « conditions essentielles pour la validité des conventions », sous l’article 1108, tandis que d’autres dispositions viendraient clore le chapitre sur la preuve par des articles 1369-1 et 1369-2. Et déjà, la critique frappe le projet, lui reprochant un agencement des articles qui méconnaît l’ordre du Code civil. Les articles 1369-1 à 3 nouveaux, observe-t-on, sont relatifs à la formation du contrat et n’ont rien à faire dans un chapitre sur la preuve ( Luc Grynbaum, Communic. Comm. Elec, comm. n° 84, sept. 2003, p. 30)…

Le contenu de ces articles offre, pour sa part, moins de surprises puisque l’ombre de la directive sur le commerce électronique plane sur le texte. L’article 1108-1 consacre l’écrit électronique ad validitatem et vient ainsi compléter la loi du 13 mars 2000 admettant l’écrit électronique ad probationem. Les exclusions de l’article 1108-2 font écho à celles prévues par l’article 9 -2 ( actes sous seing privés relatifs au droit de la famille et des successions, actes soumis à autorisation ou homologation judiciaire, actes sous seing privés relatifs à des sûretés sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession). On observe que l’exception prévue à l’article 9-2 a) de la directive relative aux « contrats qui créent ou transfèrent des droits sur des biens immobiliers » n’ a pas été reprise.

La formation du contrat électronique fait l’objet d’une réglementation minutieuse, voire pointilleuse aux articles 1369-1 à 3. L’article 1369-1 régle de façon opportune les difficultés liées à la rémanence de l’offre sur le réseau. Voici un pollicitant qui formule une offre sur son site, puis la retire une fois son stock écoulé. Hélas pour lui, malgré sa diligence, l’offre reste encore accessible sur un proxy ou sur la mémoire du réseau (sur Google par exemple). Devrait-on considérer qu ’il est encore tenu par sa proposition ? L’article 1369-1 dispose alors que « l’auteur de l’offre est tenu par sa proposition tant qu’elle reste accessible par voie électronique de son fait ». Le pollicitant pourra donc se libérer en rapportant la preuve qu’il n’a pas maintenu l’offre .

Le pollicitant « transmet les conditions contractuelles applicables d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction ». Cette formule ne permet pas de conclure de façon indiscutable qu’une obligation d’archivage des conditions contractuelles pèse sur le professionnel. Une telle obligation serait pourtant favorable au consommateur qui, en cas de litige, bénéficierait d’un renversement de la charge de la preuve et pourrait exiger du professionnel qu’il produise les conditions contractuelles en vigueur au moment de la conclusion du contrat. Cependant, une interprétation a minima est légitime, qui impose seulement au professionnel de transmettre les conditions sous un format qui permette au client de les conserver et de les reproduire. Cette analyse, déduite du premier alinéa, paraît cependant en proie à la contradiction dans un alinéa ajouté par les sénateurs. Cet alinéa prend acte du fait que le professionnel peut se heurter à une « impossibilité technique de satisfaire à l’obligation de conservation et de reproduction ». Ne s’agit-il pas plutôt d’une impossibilité technique de satisfaire à l’obligation de transmettre les conditions d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction ( par l’acceptant) ? Le législateur devra prendre garde à la cohérence de ces deux alinéas dont l’articulation est assez incertaine en dépit du renvoi opéré par le second au premier ( « l’obligation mentionnée au premier alinéa »).

L’article 1369-2 régit l’acceptation de l’offre électronique et impose ce que l’on a coutume d’appeler le système du « double clic » pour les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur. Le système est sans application dans les contrats conclus par échange de mails et dans les conventions entre professionnels où une dérogation est admise. Le destinataire, après vérification du détail de sa commande doit confirmer son acceptation. Le contrat est-il formé dès ce second clic, qui valide l’acceptation (du moins dès que l’offrant peut avoir accès à la confirmation émise par l’acceptant) ? Ou bien faut-il attendre que « l’auteur de l’offre » accuse « réception sans délai par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée » ? Il semble bien qu’il faille attendre que l’offrant accuse réception de la commande, faute de quoi cette exigence d’un accusé de réception (déjà formulée par l’article 11 de la directive sur le commerce électronique) serait dépourvue de sanction …Mais à multiplier les étapes du processus de formation du contrat, on fragilise le contrat électronique si l’une des étapes venait à faire défaut.