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Docteur en droit

Chargée de cours à l’Université d’Evry Val d’Essonne

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« Google mail » : Cela ressemble à du SPAM…mais ce n’est pas du SPAM

Mots-clefs : Consommateurs |

par Claude Bourgeos, le vendredi 23 avril 2004

Google s’apprête à proposer sur le marché une messagerie gratuite dotée d’une capacité de stockage bien plus importante que celle offerte pas les principaux prestataires de messagerie gratuite. Ainsi il n’oblige plus l’utilisateur à effacer ou classer ses courriers électroniques et il est possible de les retrouver par mot clé grâce au moteur de recherche intégré. Mais, en contrepartie, le système insère dans les courriers un lien publicitaire ciblé en fonction de leur contenu. Si une telle pratique ne peut être analysée comme du SPAM, elle est constitutive d’une violation du principe du secret des correspondances et permet la mise en œuvre d’un gigantesque traitement de données à caractère personnel .

I. « Google mail » n’est pas du SPAM

Le système de messagerie publicitaire mis en place par Google ne répond pas à la définition du SPAM. En effet, il ne s’agit pas d’envoi massif de publicité non sollicitée. L’abonné accepte contractuellement l’insertion de liens publicitaires dans ses courriers électroniques en contrepartie de la gratuité du service. Ce n’est pas pour autant qu’une telle pratique est licite.

II. « Google mail » viole le principe du secret des correspondances

Google a eu l’occasion de préciser que la lecture du contenu des messages qui permet de cibler les liens publicitaires est opérée par un système d’intelligence artificielle sans intervention humaine. On peut tout de même s’interroger sur une potentielle violation du secret des correspondances.

La violation du secret des correspondances est une infraction pénalement sanctionnée. Cependant, on doit observer ici que cette infraction est commise avec le consentement d’une des victimes qui est le récepteur du message. Dans ce cas, le consentement de la victime ne fait pas disparaître l’infraction, mais est une cause d’irresponsabilité pénale. L’abonné au service ne pourrait donc pas invoquer contre Google la violation du principe du secret des correspondances. En revanche, il convient de se demander si les émetteurs de messages, qui ne sont pas contractuellement liés au service pourraient invoquer la violation de ce principe à l’encontre de Google. Il faut pour cela répondre à la question suivante : une infraction pénale peut-elle être commise par une machine ? La machine n’ayant pas de personnalité juridique, cela ne se pourrait. La machine est-elle ici un outil permettant à une personne de commettre l’infraction ? Si aucune personne humaine ne prend connaissance du contenu du courrier, la réponse doit être négative. En revanche, la conservation d’une copie du courrier ne permet plus de donner la même réponse. En effet, Google se réserve la possibilité de conserver des copies des courriers électroniques que les utilisateurs ont supprimé de leur messagerie ou après clôture de leur compte. La conservation est bien décidée par une personne humaine qui pourrait à l’avenir prendre connaissance du message. Une telle duplication à l’insu des émetteurs des messages constitue une interception illicite de correspondance ainsi qu’une violation du principe du secret réalisées avec le consentement du destinataire mais pas celui de l’émetteur à l’égard duquel l’infraction reste effective.

III. « Google mail » permet de réaliser un gigantesque traitement de données à caractère personnel

Google se réserve la possibilité de recouper les cookies pour avoir des informations sur les habitudes de rédaction des courriers électroniques des internautes. Il s’agit là d’un gigantesque traitement de données à caractère personnel.

Un tel traitement permet de réaliser des profils particulièrement précis des personnes et s’avère d’autant plus dangereux. Le traitement de données personnelles permis par ce système concerne tant le destinataire que l’émetteur du message. Or, si le destinataire accepte que le contenu de ses courriers électroniques fasse l’objet d’un traitement, il n’en va pas de même de l’émetteur qui n’est pas mis en mesure, au moment où il expédie son message, d’exercer les droits qu’il détient de la loi du 6 janvier 1978 à savoir l’information, l’opposition, l’accès et la rectification, à moins que le système ne lui délivre préalablement une demande de confirmation d’envoi de son courrier à une adresse « Gmail » qui lui délivre les informations prescrites par la loi susvisée.

L’acceptation contractuelle d’atteintes à la vie privée commise par les serveurs de messagerie limite la protection offerte par le droit. La question est de savoir s’il convient de renforcer la protection des consommateurs en interdisant aux prestataires de messageries de se livrer à de telles pratiques. On peut d’ailleurs se demander si l’insertion dans un contrat conclu avec un consommateur de clauses permettant au prestataire de service de porter atteinte à sa vie privée ne pourraient pas être déclarées abusives. Indépendamment des solutions juridiques, des solutions techniques telles que le cryptage des messages pourraient être une autre source de protection.