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Professeur de droit à l’Université Paris II - Panthéon-Assas

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La loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises valide et encadre la pratique des enchères électroniques inversées

Mots-clefs : Contrats |

par Jérôme Huet, le vendredi 14 octobre 2005

Les enchères électroniques dites « inversées » ont connu un développement important ces dernières années. Elles permettent à une entreprise, demandeuse de produits ou services (pour simplifier, disons : un « acheteur »), de mettre en concurrence plusieurs fournisseurs, qui, à partir d’un prix de départ correspondant à un maximum (ou sans même qu’un maximum soit fixé), enchérissent à la baisse. À l’issue de l’enchère, le marché est attribué à l’enchérisseur le moins coûtant, ou le mieux disant en fonction de critères qui ne sont pas seulement celui du prix.

On peut estimer que le procédé n’est pas contraire à l’article L. 320-1 c. com. selon lequel « nul ne peut faire des enchères publiques un procédé habituel de l’exercice de son commerce », puisque ce n’est pas le fournisseur qui organise l’enchère, mais l’acheteur. Déjà réglementées s’agissant de l’octroi de marchés publics, par un décret du 18 septembre 2001, les enchères électroniques inversées ne faisaient l’objet d’aucun encadrement dans le secteur privé.

Reconnaissant implicitement la licéité du procédé, la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises vient lui donner un cadre juridique. De fait, les entreprises, notamment les PME fournisseurs de produits ou services, manifestaient des préoccupations à son égard, car il favorise les intérêts des acheteurs plus que ceux des fournisseurs en tirant, de manière parfois excessive, les prix à la baisse, ce qui peut mettre ces derniers dans une situation financière délicate.

Les règles mises en place sont contenues dans un article L. 442-10 nouveau introduit dans le code de commerce, texte qui, d’une part, déclare nul le contrat de fourniture conclu à l’issue de l’enchère lorsque celle-ci ne respecte pas un certain nombre d’exigences (communication préalable des conditions de fonctionnement, révélation finale de l’identité du gagnant à ceux qui le demandent, enregistrement du déroulement des enchères...) et, d’autre part, interdit de recourir à ce procédé pour certains produits agricoles ou alimentaires.

Plus précisément, l’article L. 442-10, III, interdit l’organisation d’enchères inversées pour les produits agricoles visés à l’article L. 441-2-1, premier alinéa, c’est-à-dire les produits périssables ou issus de cycles courts de production, d’animaux vifs, de carcasses, ni aux produits de la pêche et de l’aquaculture « figurant sur une liste établie par décret ». L’interdiction vaut également, selon le même texte, pour les produits alimentaires de consommation courante issus de la première transformation de « ces » produits.

À l’heure actuelle, un seul décret, du 25 mai 2005, a été adopté en application de l’article L. 441-2-1, et il ne concerne que les « fruits et légumes à l’exception des pommes de terre de conservation, destinés à être vendus en l’état frais au consommateur ». Et l’interdiction des enchères s’étend également aux produits alimentaires issus de ces produits. Il reste à savoir si d’autres décrets vont intervenir...

Il convient de rappeler, par ailleurs, que les règles du droit commun des contrats seront applicables au marché conclu à l’issue de l’enchère, entre l’acheteur et le fournisseur retenu. Ce contrat bénéficiera, notamment, des dispositions introduites dans le Code civil par la loi pour la confiance dans l’économie numérique, du 21 juin 2004 (LCEN), et en particulier du nouvel article 1108-1 qui affirme la validité de l’accord passé par voie électronique quelles que soient les exigences de forme requise par la loi, et des articles 1316 et s. qui reconnaissent à l’écrit électronique la même force probante qu’à l’écrit consigné sur support-papier.

Quant au droit applicable au contrat passé, on ne peut que recommander à ceux qui recourent au procédé de l’enchère électronique inversée d’indiquer dans le règlement organisant l’enchère la loi dont il relèvera, et de préciser que le fait de soumissionner à l’enchère vaudra acceptation de ce choix, car des fournisseurs étrangers peuvent faire une offre aussi bien que des fournisseurs nationaux de telle sorte que la question du droit applicable au contrat finalement conclu ne saurait être esquivée.