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Enfin une réglementation des actes authentiques électroniques !

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par Marlene Trezeguet, le mercredi 26 octobre 2005

Depuis la loi du 13 mars 2000, l’article 1317 alinéa 2 du Code civil prévoit que l’acte authentique « peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ». Avec la loi du 21 juin 2004 dite LCEN, l’article 1108-1 du Code civil permet l’établissement d’un acte authentique exigé ad validitatem sous forme électronique. Le décret fixant les conditions d’établissement et de conservation des actes authentiques était donc très attendu [1].

Le groupe de travail sur les actes authentiques électroniques avait préconisé l’élaboration d’un décret général en application de l’article 1317, explicitant notamment la notion d’authenticité dans le domaine électronique, et de décrets spécifiques pour chaque profession [2]. Cette voie, empruntée dans l’avant-projet de décret, a été abandonnée [3].

Les décrets n° 2005-972 [4] et n° 2005-973 [5] du 10 août 2005 modifiant respectivement le décret du 29 février 1956 relatif au statut des huissiers de justice et le décret du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, montrent à présent comment établir un acte authentique sous forme électronique. Le travail réglementaire n’est toutefois pas achevé puisque d’autres professions, comme les officiers publics de l’état civil, ne sont pas concernées par ces décrets.

L’établissement de l’acte authentique électronique

Conformément à l’article 1316-4 du Code civil, l’acte doit être signé par le notaire ou l’huissier au moyen d’une signature électronique sécurisée. Les dispositions se réfèrent explicitement au décret n° 2001-272 du 30 mars 2001, pris en application de ce texte. Le rôle de certificateur devrait être dévolu aux instances supérieures professionnelles car il serait peu souhaitable de faire certifier la signature d’un officier public par un opérateur privé [6]. Ainsi il est prévu l’utilisation d’un système de traitement et de transmission de l’information garantissant l’intégrité et la confidentialité du contenu de l’acte, agréé par le Conseil supérieur du notariat ou par la Chambre nationale des huissiers de justice selon la nature de l’acte. Ce système devra être interopérable avec celui utilisé par les membres de la même profession et les organismes auxquels les données doivent être transmises.

En ce qui concerne les actes notariés, la signature électronique sécurisée n’est utilisée que par le notaire instrumentaire. Les parties et les témoins doivent seulement « utiliser un procédé permettant l’apposition sur l’acte notarié, visible à l’écran, de l’image de leur signature manuscrite ». Il a pu être avancé que le décret introduisait une image propre à un environnement papier n’ayant aucune valeur juridique dans l’environnement électronique [7]. Même si « la logique de l’acte authentique confère un rôle secondaire à la signature des parties » [8], la signature des parties reste obligatoire. A notre sens, l’image de la signature manuscrite autrement dénommée signature numérique, répond aux exigences de l’article 1316-4 du Code civil puisque la présence du notaire est à même de garantir l’identité des parties et leur consentement. Il ne s’agit donc pas seulement d’un « vestige de l’acte papier ».

L’acte notarié peut également être établi à distance. La présence physique de l’officier public reste une condition essentielle à l’établissement de l’acte authentique mais les parties peuvent être séparées. Ainsi, le consentement de la partie non présente et non représentée devant le notaire instrumentaire doit être recueilli par un autre notaire. Les informations doivent être échangées de manière sécurisée par le biais du système de transmission de l’information agréé. L’acte devient parfait « lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique sécurisée ».

La conservation de l’acte authentique électronique

Les actes authentiques électroniques sont conservés dans un « minutier central » contrôlé par les instances supérieures de chaque profession. Il était prévu initialement la création d’une « autorité publique centrale » (APC) agréée par le Ministre de la Justice, mais on a fait valoir que certaines actions devaient obligatoirement être assurées par des officiers publics appartenant à la profession habilitée pour les accomplir [9]. Il était donc plus simple de conférer la conservation aux instances professionnelles concernées. L’acte notarié électronique doit dès son établissement être enregistré dans le minutier central contrôlé par le Conseil supérieur du notariat. L’acte dressé par un huissier doit par contre être transféré au plus tard dans les quatre mois de son établissement au minutier central contrôlé par la Chambre nationale des huissiers de justice. Dans l’attente de ce transfert, l’acte est conservé au moyen du système informatique agréé par la Chambre nationale des huissiers de justice et détenu par l’huissier qui l’a dressé.

L’intégrité et la lisibilité de l’acte authentique doivent être respectées durant sa conservation. L’acte doit comprendre également un certain nombre d’informations telles que son identification, ses propriétés et sa traçabilité. Afin d’être assuré de la pérennité de l’acte et de sa restitution à long terme, il peut être effectué des migrations de support. Seulement, il a pu être démontré qu’une migration modifiait le document ce qui avait pour conséquence d’aboutir à l’échec du processus de vérification des signatures [10]. La « resignature » permet de pallier ce risque mais l’acte n’est plus doté de la signature originaire de l’officier public. Aussi les décrets précisent que « les opérations successives justifiées par sa conservation, notamment les migrations dont il peut faire l’objet, ne retirent pas à l’acte sa nature d’original ». La traçabilité des diverses opérations devient ainsi un élément majeur dans la conservation des actes authentiques électroniques.

L’accès et la copie de l’acte authentique électronique

Le notaire instrumentaire et l’huissier ont un accès exclusif à l’acte. Ils peuvent délivrer des copies de l’acte sur support-papier ou sur support électronique conformément au principe de l’équivalence fonctionnelle. Par contre, la copie des actes dressés par les huissiers doit être éditée obligatoirement sur un support papier lorsqu’elle est destinée à être remise au destinataire. On aurait pu à l’instar de l’article 1369-9 du Code civil, assimiler la remise de l’écrit et la lecture à l’envoi d’un accusé de réception seulement les actes en question sont d’une particulière gravité. On regrettera, par contre, les références faites à la notion d’acte « original ». Cette notion ne convient pas dans un domaine dématérialisé.

Notes

[1] v. JOURNEE DE REFLEXION SUR LES ACTES AUTHENTIQUES ELECTRONIQUES

[2] I. DE LAMBERTERIE (dir.), Les actes authentiques électroniques. Réflexion juridique prospective, Mission de recherche « droit et justice », La Documentation française, 2002, p. 61

[3] v. l’avis du FORUM DES DROITS SUR L’INTERNET, « Avis sur le projet de décret n° 2003... relatif aux actes authentiques électroniques », 18 novembre 2003, p. 9

[4] JO n° 186 du 11 août 2005 page 13095, disponible sur le site légifrance, ici

[5] JO n° 186 du 11 août 2005 page 13096, disponible sur le site légifrance, ici

[6] I. DE LAMBERTERIE (dir.), Les actes authentiques électroniques. Réflexion juridique prospective, op. cit., p. 73

[7] v. FORUM DES DROITS SUR L’INTERNET, « Avis sur le projet de décret n° 2003... relatif aux actes authentiques électroniques », 18 novembre 2003, p. 6

[8] P. CATALA, Le formalisme et les nouvelles technologies, Rép. Defresnois 2000, art. 37210, n° 18

[9] v. FORUM DES DROITS SUR L’INTERNET, « Avis sur le projet de décret n° 2003... relatif aux actes authentiques électroniques », 18 novembre 2003, p. 10

[10] I. DE LAMBERTERIE et J.-F. BLANCHETTE, Le décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique : lecture critique, technique et juridique, JCP E 2001, comm., p. 1269, spéc. p. 1274 ; P.-A. FOUQUE, Les technologies de l’écrit électronique, in Vers l’authenticité électronique, Dixièmes « Rencontres notariat-université », Chambre interdépartementale des notaires de Paris, 11 décembre 2000, P.A., 2 avril 2001, n° 65, p. 13