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Droit de rétractation et logiciels associés aux biens achetés en ligne, Tribunal de police des Andelys, le 10 décembre 2004

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par Marlene Trezeguet, le mercredi 26 octobre 2005

Le droit de rétractation de produits achetés en ligne est prévu à l’article L.121-20 du code de la consommation, issu de l’ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 [1] transposant la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance. Le consommateur dispose ainsi d’un délai de sept jours, à compter de la réception du bien [2], durant lequel il peut décider de renvoyer le produit sans même avoir à justifier une telle décision. Il s’agit donc d’un droit totalement discrétionnaire [3]. Le professionnel est alors tenu de rembourser « sans délai » et « au plus tard dans les trente jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé » [4]. Ce droit comporte un certain nombre d’exceptions, fort légitimes prévues à l’article L.121-20-2. L’article L.121-20-2-4° prévoit par exemple que le droit de rétraction ne peut être exercé pour les contrats « de fourniture d’enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques lorsqu’ils ont été descellés par le consommateur ». Il est évident qu’ on cherche à éviter qu’un consommateur peu scrupuleux fasse une copie de l’enregistrement ou du logiciel pour ensuite en demander le remboursement.

Il est, pourtant, des cas où l’application stricto sensu de cette exception paraît peu adéquate. En témoigne la solution plus que surprenante rendue par le tribunal de police des Andelys, le 10 décembre 2004 [5]. En l’espèce, un client, après avoir essayé un scanner qu’il avait acheté sur l’internet et exercé finalement son droit de rétractation, s’est vu refuser le remboursement de son scanner par la société cocontractante, au motif que l’utilisation dudit scanner empêchait l’exercice du droit de rétractation sur le fondement de l’article L.121-20-2-4°. Le tribunal énonça avec justesse que « pour s’appliquer, cette exception suppose que la vente concerne non du matériel informatique mais des logiciels, et que ceux-ci aient été « descellés » par le consommateur ». Toutefois, parce que le client avait descellé l’emballage afin d’installer et configurer le logiciel fourni avec le scanner pour le faire fonctionner, le tribunal en conclut que « si l’on peut admettre dans ce cas le jeu de l’exception prévue par l’article L. 121-20-2 du code de la consommation pour ce qui concerne le logiciel lui-même, rien ne permettait en revanche à [la société] de refuser le retour et le remboursement du scanner, ce qui n’a pas été proposé [au client]. » Doit-on vraiment refuser l’exercice du droit de rétractation pour le logiciel associé au bien acheté à distance alors même qu’il n’était pas l’objet principal du contrat ? Pour tenter de répondre à cette question, une distinction doit être faite entre le logiciel « pilote » et le logiciel d’application.

Droit de rétractation et logiciel pilote

Le logiciel « pilote » autrement dénommé « driver » est nécessaire au bon fonctionnement de l’ordinateur ou de ses périphériques. Il permet de configurer le matériel (hardware) eu égard le système d’exploitation utilisé. Le pilote permet au système de reconnaître le matériel afin de l’installer. Ce logiciel pourrait très bien être contenu dans le matériel mais cela empêcherait toute évolutivité ou interopérabilité du matériel. Aussi peut-on affirmer que le logiciel pilote appartient au hardware. Le matériel et le logiciel pilote sont indivisibles en ce sens que l’un et l’autre ne sauraient fonctionner indépendamment. D’ailleurs, il est d’usage que le constructeur mette à disposition gratuitement sur l’internet de nouveaux pilotes compatibles avec les nouveaux systèmes arrivés sur le marché. La formulation du tribunal est donc inadaptée en ce qui concerne le logiciel pilote. Le pilote est inséparable du matériel et, n’ayant aucun intérêt pour lui-même, doit être retourné avec le scanner.

Droit de rétractation et logiciel d’application

Moins aisée, par contre, est la question relative au sort des logiciels d’application. Il s’agit de programmes livrés avec le matériel qui, à la différence du logiciel pilote, ne sont pas nécessaires au fonctionnement proprement dit du matériel. Toutefois, sans ces logiciels, il serait difficile d’exploiter toutes les possibilités offertes par le matériel, voire de le tester tout simplement. Comment vérifier le fonctionnement d’un scanner sans un logiciel d’acquisition d’image ?

Contrairement au logiciel pilote, il existe une grande diversité de logiciels d’application pour un même matériel. Ces logiciels étant très compétitifs sur le marché, il s’est généralisé une pratique commerciale consistant pour les concepteurs à associer leurs logiciels à la vente de certains matériels. Il est inutile de préciser que cette entente (ou opération) est très avantageuse pour les éditeurs et les constructeurs. Elle l’est également pour les consommateurs qui peuvent ainsi bénéficier d’un logiciel complet dont le prix ne s’est répercuté qu’assez faiblement dans le prix global d’achat.

Aussi une première question se pose à la lecture de ce jugement. Si le consommateur, usant de son droit de rétractation pour le matériel, est obligé toutefois de conserver le (ou les) logiciel(s), quelle somme pourra-t-il requérir in fine ? Quel prix doit être retranché - le prix d’achat moyen dans le commerce ou bien celui retenu par le concepteur lors de son accord avec le fabricant ? Il est certain que cette dernière possibilité se révèlerait être un moyen efficace de se procurer un logiciel à faible coût. Mais est-il juste d’imposer l’achat au prix fort d’un logiciel que le consommateur n’avait pas réellement souhaité acquérir (et dont le prix total pourrait même équivaloir celui du matériel) [6] ?

De là, une question fondamentale qui doit prévaloir sur la simple application de l’exception prévue à l’article L. 121-20-2 du code de la consommation : quelle est la nature de l’offre des logiciels associés à du matériel ? Doit être bien évidemment écartée l’hypothèse selon laquelle le consommateur aurait effectué un achat groupé comportant à la fois du matériel et des logiciels. La question se pose, par contre, dans le cas où l’offre de matériel proposé au consommateur comporte également des logiciels « imposés ». Le consommateur n’a pas d’autre choix que d’accepter les logiciels fournis avec le matériel. Il se peut évidemment qu’un matériel ait été choisi plutôt qu’un autre, jugé similaire, en considération de ces mêmes logiciels. Même dans ce cas, on doit considérer que l’offre matériel-logiciels rend les objets indivisibles dans l’esprit des cocontractants. Le vendeur offre un « pack » comportant un matériel et des logiciels asociés et le consommateur achète l’ensemble, ravi ou non de la présence des logiciels qui lui ont été imposés.

En conclusion, lorsqu’un matériel est vendu avec des logiciels, le droit de rétractation doit s’appliquer à l’ensemble. Les logiciels pilotes et le matériel sont indivisibles par nature tandis que les logiciels d’application fournis avec le matériel dans un « pack » sont indivisibles de par la volonté des parties.

Notes

[1] J.O n° 196 du 25 août 2001 page 13645

[2] ou de l’acceptation de l’offre pour une prestation de services.

[3] Les frais de retour restent toutefois à sa charge.

[4] Art. L.121-20-1 du code de la consommation ; « Au-delà, la somme due est, de plein droit, productive d’intérêts au taux légal en vigueur » (même article)

[5] Décision publiée sur le site du Forum des droits sur l’internet, ici

[6] En théorie, le consommateur est en droit de refuser les logiciels sur la base de l’article L. 122-1 du code de la consommation prohibant les ventes liées de produits et services. V. à propos des logiciels installés sur des ordinateurs, les réponses ministérielles n° 53733 du 22 février 2005 (JOANQ du 22 février 2005, p. 1968 ) et n° 57099 du 8 mars 2005 (JOANQ le 8 mars 2005, p.2544). N’ayant pas la possibilité de refuser ces logiciels lors de l’achat à distance, le consommateur peut les renvoyer à condition qu’ils soient scellés. Mais beaucoup de consommateurs hésiteront avant d’oser une telle démarche longue et peu appréciée des distributeurs, v. Didier Ghacham, « Ordinateurs et logiciels. Fabricants et distributeurs hors-la-loi », sur le site UFC-Que choisir