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Les liens justifient-ils les moyens ?

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par Bertrand Pautrot, le mercredi 25 octobre 2006

Telle est la question récurrente que les juridictions françaises et belges ont eu à trancher ces derniers mois. Deux décisions relatives à la société Google méritent, en effet, d’être signalées tant leur sévérité annonce des lendemains difficiles pour la société californienne. La première concerne l’affaire « Vuitton » dans laquelle la cour d’appel de Paris a rendu un arrêt en date du 28 juin 2006 [1] (I). La seconde, très médiatisée, émane de Tribunal de Première Instance de Bruxelles dans l’affaire opposant les éditeurs de journaux belges au moteur de recherche américain au sujet du service « Google Actualités » [2] (II).

I. - La sanction des dérives de « Google Adwords » par les juridictions françaises

En l’espèce, les sociétés Google Inc. et Google France faisaient appel d’un jugement du Tribunal de grande instance de Paris rendu le 4 février 2005 dans un litige les opposant à la société Louis Vuitton Malletier [3]. Le service Adwords [4], programme permettant d’associer des messages publicitaires à des mots-clés, était au cœur des débats. De fait, des mots tels que « imitation », « replica », « fake » ou « copies » avaient été associés avec les termes « Louis Vuitton », « Vuitton » et « LV » ce qui avait pour effet de placer les messages publicitaires des annonceurs ayant réservé ces mots à même hauteur que le site officiel www.vuitton.com, en tête des résultats du moteur de recherche. Devant la cour d’appel, Google Inc. et Google France contestaient la décision de première instance les ayant condamnés des chefs de contrefaçon de marque, concurrence déloyale et publicité trompeuse. Ce fut peine perdue et, au surplus, les dommages et intérêts attribués à l’entreprise victime de ces agissements furent triplés par les juges du second degré pour atteindre le montant de 300.000 €. Il convient de revenir sur les motivations de la cour d’appel de Paris qui semble avoir fixé sa doctrine en la matière.

A. Régie publicitaire ou prestataire technique ?

La qualification juridique du rôle joué par Google via son service Adwords était la clé de cette affaire. De là découlait le régime de responsabilité applicable. Sans surprise, le moteur de recherche se réclamait de la qualité de simple prestataire de stockage d’informations au sens de l’article 6, alinéa 2, de la loi du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l’économie numérique [5]. Il est vrai que les annonceurs utilisant Adwords rédigent leur propre message publicitaire et choisissent les mots-clés générant leur lien commercial dans les résultats de recherche. Les sociétés Google estimaient donc qu’elles ne devaient pas encourir de responsabilité à raison des informations stockées, sauf à avoir manqué de diligence dans le retrait de données critiquables une fois les faits portés à sa connaissance. Ce qui, au demeurant, n’était pas le cas puisque, selon les dernières conclusions des sociétés Google, le moteur de recherche californien n’avait pas attendu une décision de justice pour réagir.

Malgré cette argumentation, les juges du second degré ne suivirent pas cette voie. Confirmant sur ce point la première condamnation, ils estimèrent que Google déploie une activité de « régie publicitaire » par son rôle joué dans l’organisation des annonces et les outils informatiques mis à la disposition des annonceurs. Cette position semble aujourd’hui majoritaire au sein des juridictions françaises [6] puisque pas moins de deux semaines plus tard une autre décision relative à une affaire similaire reprend ces mêmes arguments [7]. Il faut bien admettre que l’on ne saurait considérer les activités publicitaires de Google comme un simple stockage de données. Il suffit de se rendre sur la page d’accueil du service Adwords [8] pour remarquer que le moteur de recherche vante son réseau publicitaire et son accompagnement des annonceurs durant leur campagne. Toutefois, cette notion de « régie publicitaire » n’est pas très explicite au regard de la logique « binaire » du droit du multimédia en ligne qui distingue les intermédiaires techniques, d’un côté, et les éditeurs de contenu, de l’autre. Si cette notion de régie publicitaire permet, selon la cour d’appel, d’exclure la première catégorie, elle n’indique pas clairement que l’on est dans la seconde. L’on se retrouve alors à nouveau dans les problématiques classiques en la matière telle que celles relatives aux courtiers en ligne comme ebay [9].

B. Trois condamnations pour une seule activité

A l’instar des juges de première instance, la cour d’appel a reconnu la responsabilité de Google pour contrefaçon de marque, concurrence déloyale et publicité trompeuse.

Sur la contrefaçon des marques dont la société Louis Vuitton Malletier est titulaire, la cour d’appel relève à nouveau le rôle actif du moteur de recherche dans le processus de mise en ligne des messages publicitaires. Plus précisément, le générateur de mots-clés soumettant à l’annonceur les mots les plus pertinents, proposait à partir du terme « Vuitton » une série de réponse tels que « Louis Vuitton replicas » ou encore « Louis Vuitton copies ». Au-delà du caractère facultatif de ces propositions, Google répliquait que le générateur de mots-clés se fonde sur des données statistiques et qu’il lui était impossible d’effectuer un contrôle préalable du choix des mots-clés par les annonceurs. Cette argumentation n’était pas dénuée de pertinence si l’on se rappelle la décision du Tribunal de grande instance de Paris dans l’affaire « Kertel » qui estima que « le fait de proposer un mot-clé à un annonceur ne réalise pas un acte de contrefaçon » [10]. D’ailleurs, les mêmes juges confirmèrent cette position dans le jugement rendu deux semaines après la présente affaire en ajoutant que « la responsabilité de Google ne peut être recherchée sur le fondement de la contrefaçon de marque [...], celle-ci ne faisant pas un usage des signes pour proposer un produit ou un service, seul l’annonceur effectuant cet acte » [11]. Prenant le contre-pied de cette analyse, la cour d’appel estime, en l’espèce, que Google vend des prestations publicitaires en se servant de tels mots-clés. Enfin, face à l’argument de l’automaticité de sa technologie, cette même cour relève que le moteur de recherche a, par le passé, empêché l’apparition de publicités générées par des mots-clés relatif à certains produits pharmaceutiques. Dès lors, la technologie utilisée n’est pas si incontrôlable que la société Google veut bien le faire croire et il lui appartenait de mettre en œuvre les moyens nécessaires pour éviter les dérives de son service. Cette exigence de contrôle a priori est rattachée par la cour d’appel aux principes de loyauté et de libre concurrence. L’on se retrouve alors avec une obligation aux contours indéfinis fondée sur un principe relativement flou. Cela n’est pas étonnant puisque, à nouveau, la qualification de régie publicitaire dénuée de base textuelle en droit du multimédia en ligne ne pouvait connaître qu’un régime obscur. N’aurait-il pas été alors plus simple de qualifier la société Google d’éditeur (ou de directeur de publication) pour ce qui est de son activité publicitaire ?

Sans plus d’hésitations, la cour d’appel admet aussi la responsabilité du moteur de recherche sur le fondement de la concurrence déloyale. Pour ce faire, les juges ont adopté une vision extensive de cette qualification. Ainsi, bien que les sociétés Google ne soient pas concurrentes de la société Louis Vuitton Malletier, elles ont tiré un profit en faisant un usage illicite des signes distinctifs au préjudice de cette dernière. Cette position paraît à nouveau sévère au regard notamment de la position du Tribunal de grande instance de Nice qui, dans une affaire similaire, estima que l’« on ne saurait sérieusement soutenir sur ce point [...] que les sociétés Google sont en concurrence directe avec la SAS TWD Industries, dans la mesure où il n’est pas soutenu que ces dernières commercialisent un tel logiciel ou un programme de même nature » [12].

Enfin, le grief de publicité trompeuse retenu à l’encontre du moteur de recherche peut paraître incongru. En effet, l’ambiguïté du terme « liens commerciaux » serait de nature à susciter la confusion dans la tête de l’internaute moyen en incitant à penser que les annonceurs sont en relation commerciale avec la société Louis Vuitton Malletier. Il est néanmoins étonnant d’estimer qu’un moteur de recherche visité par 13 millions de français différents par mois [13] réserve encore de telles surprises. Au demeurant, reprocher à Google l’association de la marque « Louis Vuitton » avec des termes tels que « replicas » ou « copies » et constater dans un second temps, qu’il est possible de croire que les annonces publicitaires en question correspondent à des partenariats commerciaux de la société Louis Vuitton Malletier semble relativement incohérent. Au-delà d’une sévérité légitime, cette analyse semble excessive.

En conclusion, si la contrefaçon de marques retenue à l’encontre des sociétés Google France et Google Inc. peut se défendre en ce sens que l’on ne saurait tolérer une exonération totale de responsabilité du moteur de recherche, le reste de cette décision de la cour d’appel de Paris dénote une relative intransigeance. L’explication tient peut-être à la « surmédiatisation » des profits colossaux que Google génère grâce à son service Adwords [14].

II. - « Google Actualités » dans le collimateur des juridictions belges

Google Actualités est un service initié par l’ingénieur Krishna Bharat, employé chez Google Inc. Ce service qui vit le jour au début de l’année 2002 [15], propose gratuitement aux internautes des liens vers des articles d’informations en provenance du web. Suite à un recensement des nouveaux articles publiés sur internet, le moteur de recherche utilise un robot [16] spécial pour indexer les sources d’informations sur la base d’une formule appelée « StoryRank » [17]. Dès lors, la méthode utilisée diffère de peu de celle suivie pour une recherche via le moteur classique. La seule particularité est le ciblage de la source d’information qui ne comporte que les sites de presse. Dans un premier temps, nombres d’entreprises de presse se sont associées à ce projet pour augmenter leur popularité sur l’internet. Néanmoins, des contestations d’éditeurs du « Vieux continent » se firent vite entendre. Notamment, l’Agence France Presse porta plainte contre Google en mars 2005 et demeure dans l’attente d’un jugement. En Belgique, le Tribunal de première instance de Bruxelles vient de rendre, le 5 septembre dernier, sa décision dans l’affaire opposant Copiepresse, société de gestion de droits d’auteur, à la société Google Inc. dans un litige relatif au service « Google Actualités » [18]. Les juges belges ont condamné le moteur de recherche à retirer les articles des journaux belges francophones (Le Soir, La dernière Heure etc...) et germanophones en raison d’une violation des droits d’auteur et de la législation sur les bases de données. Dans l’attente d’une décision française à ce sujet, il est intéressant d’observer le raisonnement suivi dans cette décision et la réaction du géant américain de la recherche internet.

A. L’incompatibilité de la législation belge avec le service « Google Actualités »

Un premier point concernait la loi belge relative aux droits d’auteur et aux droits voisins du 30 juin 1994 qui prévoit en son article 22 §1er, 1° [19] une exception au monopole de l’auteur lorsque la reproduction de l’œuvre est réalisée dans un but d’information et à l’occasion de comptes-rendus d’événements de l’actualité. Néanmoins, cette reproduction des œuvres ne peut être tolérée que si elle constitue un accessoire du compte-rendu et non l’objet principal. Or, en l’espèce, Google Actualités n’est constitué que d’extraits d’articles protégés par la législation sur les droits d’auteur belge. Ainsi, les robots (ou spiders) utilisés par Google qui parcourent les sites de presse en copiant le contenu des articles sur les serveurs californiens aux fins d’indexation ne bénéficient d’aucune exception aux droits des éditeurs belges.

Le second point concernait la loi belge relative aux bases de données du 31 août 1998 qui attribue au propriétaire de celles-ci le droit d’interdire l’extraction et/ou la réutilisation de la totalité ou d’une partie qualitativement ou quantitativement substantielle du contenu de cette base de donnée [20]. Or, les journaux belges n’ont pas eu de mal à démontrer que leur site internet constituait une base de donnée au sens de cette loi.

Sur ce double fondement, le tribunal bruxellois a condamné le moteur de recherche à retirer tous les articles en cause dans les 10 jours de la signification de l’ordonnance sous peine d’une astreinte de 1.000.000 € par jour de retard et condamner à publier cette décision sur sa page d’accueil belge.

De prime abord, cette décision paraît être incontestable comme l’ont souligné certains commentateurs. Toutefois, il convient de garder la tête froide car, condamner Google pour avoir collecté des pages web protégées sur ses serveurs revient, dans une perspective plus large, à interdire les moteurs de recherche per se. En effet, avant de procéder à l’indexation des pages, les robots d’un moteur de recherche les stockent dans des fichiers temporaires. Dès lors, supprimer cette étape revient à prohiber le référencement automatique sur internet pour tous les sites dont le contenu mérite la protection des droits d’auteur. Si tel était le cas, le développement d’internet serait largement compromis car privé d’outils rendant sa masse d’informations intelligible. Le débat mérite alors d’être ouvert pour que les moteurs de recherche soient enfin appréhendés dans leurs spécificités techniques par le droit.

Enfin, les éditeurs belges ont peut-être gagné ce qu’ils souhaitaient mais risquent de perdre gros, en termes de visiteurs, à ne plus être référencés par le service Google Actualités. Néanmoins, ce constat ne peut en aucun cas les empêcher d’invoquer leurs droits légitimes sur leurs œuvres quoiqu’en dise la firme américaine.

B. Une sanction technique inacceptable de la part Google

Si, suite à cette condamnation, la société Google a tardé à publier la décision sur sa page d’accueil belge, certaines de ses réactions furent encore plus blâmables. Ainsi, au lieu de simplement supprimer les références aux articles des journaux belges sur son site Google Actualités, le moteur de recherche a supprimé de son index tous les sites de ses détracteurs. Cette « désindexation » fait donc disparaître les principaux journaux belges des résultats de recherche à partir de « Google.be ». Or, ne pas être référencé sous internet revient quasiment à ne pas exister. Cette sanction technique est pour le moins regrettable. Sans nul doute, elle correspond à un avertissement destiné aux entreprises de presse à qui cette affaire aurait donné des idées. En tout cas, cette démonstration de force démontre encore une fois que l’automaticité de la technologie de recherche n’est pas insurmontable comme tente de le montrer souvent la société californienne.

Plus provocateur encore est le lien commercial que Google a affiché, pendant quelques jours, lorsqu’un utilisateur entrait le nom d’un des journaux belges en question. Ainsi, à droite des résultats de recherche apparaissait une publicité pour... le service Google Actualités.

Bertrand Pautrot

Notes

[1] CA Paris, 28 juin 2006, SARL Google, Sté Google Inc c/ SA Louis Vuitton Malletier, disponible sur juriscom.net.

[2] Tribunal de Première Instance de Bruxelles, 5 septembre 2006, Société Copiepresse c/ société Google Inc., disponible sur droit-technologie.org.

[3] TGI Paris, 4 février 2005, Société Louis Vuitton Malletier c/ Sociétés Google Inc. et Google France, disponible sur juriscom.net.

[4] Pour plus de détails techniques, v. www.webrankinfo.com.

[5] « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible ».

[6] V. notamment, TGI Nanterre, 14 décembre 2004, CNRRH, Pierre Alexis T. c/ Google France et autres, disponible sur juriscom.net.

[7] TGI Paris, 12 juillet 2006, GIFAM et autres c/ Google France, disponible sur juriscom.net.

[8] https://adwords.google.fr/select/Login.

[9] V. not. Forum des droits sur l’internet, « Commerce entre particuliers sur l’internet », recommandation, 8 novembre 2005, http://www.foruminternet.org/telech....

[10] TGI Paris, 8 décembre 2005, Kertel c/ Google France, Google Inc. et Cartephone

[11] TGI Paris, 12 juillet 2006, précitée.

[12] TGI de Nice, 7 février 2006, SAS TWD Industries c/ Google France et Google Inc.

[13] La Revue du référencement, interview de M. Carduner, directeur général de Google France, avril 2006, www.revue-referencement.com.

[14] « Plus de deux ans après son entrée en Bourse, l’entreprise de Mountain View, pèse plus de 132 millions de dollars, soit plus de l’ensemble du triumvirat automobile DaimlerChrysler, Volkswagen et BMW », Courrier international, semaine du 19 au 25 octobre 2006, n°833, p. 38.

[15] « Google story », David A. Vise, Dunod, 2006, p. 128.

[16] Appelé Googlebot.

[17] Proche du PageRank.

[18] Tribunal de Première Instance de Bruxelles, 5 septembre 2006, Société Copiepresse c/ société Google Inc., disponible sur droit-technologie.org.

[19] « Lorsque l’oeuvre a été licitement publiée, l’auteur ne peut interdire : la reproduction et la communication au public, dans un but d’information, de courts fragments d’oeuvres ou d’oeuvres plastiques dans leur intégralité à l’occasion de comptes-rendus d’événements de l’actualité ».

[20] Art. 4 al. 1 de la loi du 31 août 1998.