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L’article 1382 du Code civil ou pourquoi faire compliqué quand on peut faire simple ?

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par Bertrand Pautrot, le lundi 29 janvier 2007

« À peine apercevons-nous le mal que nous exigeons le remède ; et la loi est, en apparence, le remède instantané ». C’est en ces mots que Jean Carbonnier dénonçait les dérives de ce qui est couramment dénommée « l’inflation législative ». Retouches, amendements, refontes et bien d’autres techniques permettent au législateur de donner une apparence de sécurité juridique. Mais là où certains craignent le vide juridique - relevant au demeurant plus du fantasme que de la réalité - il serait préférable de craindre l’hypertrophie législative. Quoi de plus insécurisant qu’un régime juridique s’apparentant à un « gruyère » dont le législateur tente désespérément de combler les trous ?

Aussi, la loi pour la confiance dans l’économie numérique semble de plus en plus relever de cette métaphore. Après avoir fièrement scellé le sort des fournisseurs d’accès, des hébergeurs et des éditeurs, les législateurs français et européens se voient rattrapés par l’émergence de nouveaux acteurs sur les réseaux. C’est pourquoi, une prochaine révision de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique est actuellement en cours de réflexion au sein des instances européennes. Est-ce réellement nécessaire ?

Doctrine et jurisprudence semblent répondre par la négative. Ainsi, dans une conférence relative à « Internet et la contrefaçon dans l’industrie du luxe » [1], Monsieur le Professeur P.-Y. Gautier n’a pas manqué de signaler, de façon très pertinente, que qualifier les activités des courtiers en ligne n’était pas une fin en soi, l’application de la responsabilité civile de droit commun étant peut-être la solution la plus simple. Dans un autre domaine, celui des liens commerciaux, le TGI de Paris semble aussi raisonner de la même façon. Au milieu de décisions critiquées condamnant le service Adwords [2] de Google pour contrefaçon, les juges de Paris semblent avoir fixé leur doctrine en la matière par un recours à l’article 1382. Dès lors, l’application de la responsabilité civile de droit commun pour réguler la fourniture de liens commerciaux (II) est peut-être une solution face à une jurisprudence complexe - parfois contradictoire - en la matière (I).

I - Une jurisprudence laborieuse en matière de fourniture de liens commerciaux

Les démêlés judiciaires des fournisseurs de liens commerciaux ont fait ressortir deux stades dans l’analyse juridique. L’annonceur qui s’inscrit à un programme de publicités ciblées tel que le système Adwords de Google se verra proposer des mots-clés pertinents pour référencer sa publicité (A) avant d’effectuer son choix définitif qui concrétise l’association de mots à son annonce publicitaire (B). Ces étapes connaissent des divergences jurisprudentielles au regard de la responsabilité du fournisseur de liens.

A. La suggestion de mots-clés via un générateur

A défaut d’associer la marque « Louis Vuitton » à des sites contrefaisants, l’actualité de l’année 2006 l’aura définitivement associé à la société Google dans l’esprit des juristes. Dans cette affaire, qui donna lieu à un arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 28 juin dernier [3], les juges de Paris avaient qualifié de contrefaçon le fait pour Google de proposer les termes litigieux via son service Adwords. Se fondant sur les articles L.713-2 et L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle, la cour d’appel souligna que les actes de contrefaçon peuvent « résulter d’une reproduction ou de l’imitation de la marque de quelque manière que ce soit ou encore du simple usage ». Une telle affirmation balaya d’un revers de manche l’argument selon lequel la contrefaçon de la marque en cause nécessite une reproduction ou une imitation dans le cadre de la proposition de produits ou de services. Rappelons qu’était essentiellement visé le générateur de mots-clés [4] de la société Google ayant vocation à suggérer les mots les plus pertinents aux annonceurs souhaitant référencer leur publicité dans le système Adwords. Bien que le générateur de mots-clés demeure un outil relativement automatique qui, au surplus, ne produit aucun service ou produit similaire à ceux de la société de luxe, il est vrai que proposer d’associer à la marque Louis Vuitton des mots tels que « imitation » ou « replica » ne peut qu’inciter un juge à sanctionner la société Google.

Ce n’est pourtant pas la position observée par les dernières jurisprudences à ce sujet. Dans un arrêt rendu deux semaines après le dénouement de l’affaire « Vuitton », la 3e chambre du Tribunal de Grande Instance de Paris considère dans une affaire « Gifam » que « la société Google ne fait pas un usage illicite de marques car lorsque [le générateur de mots-clés] suggère le nom d’une marque, Google ne sait pas a priori si l’annonceur va choisir cette marque et dans l’hypothèse d’un choix si son client est autorisé à l’utiliser par exemple en tant que distributeur de produits authentiques ou licenciée » [5]. Cette position, reprise dans une décision ultérieure du même tribunal à propos d’un contentieux entre Google et la société Citadines [6], paraît très pertinente puisque lorsque des mots-clés sont proposés via son générateur, Google n’est pas à même de savoir si l’annonceur à qui elle s’adresse est autorisé à utiliser la marque (par ex. en tant que distributeur). D’ailleurs, dans un arrêt récent relatif à un service similaire proposé par la société Overture, la cour d’appel de Versailles est allée dans ce sens en estimant que « le seul fait de proposer un outil permettant de voir les recherches faites sur d’autres mots-clés [reproduisant des marques] ne peut être incriminé dès lors que la liste qui apparaît ne permet pas de vérifier si les mots qui apparaissent renvoient à des liens sponsorisés offrant des services [concurrents] » [7]. Ainsi, la rupture opérée par l’affaire « Gifam » semble s’affirmer comme la solution jurisprudentielle la plus partagée.

Toutefois, derrière des faits apparemment similaires, les affaires « Vuitton » et « Gifam » ne recouvraient pas la même réalité. Dans la première, à partir du terme « Vuitton », le générateur de mots-clés proposait « louis vuitton replicas » alors que dans la seconde, à partir d’un terme tel que « réfrigérateur » le même générateur proposait la marque « Whirpool ». Aussi, s’il ne peut, en effet, être reproché à Google de proposer une marque d’électroménager lorsque l’on souhaite vendre un réfrigérateur (par ex. en tant que distributeur officiel), il paraît beaucoup plus fautif de proposer d’annoncer de la contrefaçon lorsque l’on souhaite vendre des produits Vuitton.

Pour clarifier l’approche juridique de cette première étape, la suggestion de marques par le biais du générateur de Google fonctionnant sur des données statistiques ne devrait pas être analysée comme de la contrefaçon. Dans des cas extrêmes tel que celui rencontré dans l’affaire « Vuitton », il serait préférable de sanctionner Google sur un autre fondement. A cet effet, il serait peut-être pertinent, dans de telles hypothèses, de qualifier une faute de la société Google au sens de l’article 1382 C. civ., afin de ne pas condamner l’ensemble de la technologie. Dès lors, la suite de la décision du Tribunal de Grande Instance de Paris dans l’affaire « Gifam » paraît satisfaisante (cf. infra).

B. La rémunération du fournisseur de liens par l’usage illicite d’une marque

Une fois la marque choisie comme mot-clé par un annonceur du programme Adwords, la publicité s’affiche lorsqu’un internaute inscrit ladite marque au cours d’une requête. Ainsi, un véritable « lien de connexité » se crée entre la marque et la publicité de l’annonceur sur lequel la société Google se rémunère au nombre de clics.

Ce caractère lucratif de l’usage illicite d’une marque pour la société Google fut un argument important pour sa condamnation au titre de contrefaçon et de concurrence déloyale par la cour d’appel de Paris dans l’affaire « Vuitton ». Néanmoins, la solution adoptée sur ce point par la cour d’appel de Versailles dans l’affaire « Overture » semble plus perspicace : « la possibilité donnée par les sociétés Overture aux annonceurs d’enchérir sur des mots-clés constituant des marques [...] et le fait de commercialiser ces mots-clés, sans autorisation, en se rémunérant [...] à chaque clic d’un internaute sur un lien sponsorisé, ne peut s’analyser comme un acte de contrefaçon que lorsque le lien sponsorisé ne donne pas effectivement accès à des services authentiques mais sert de marque d’appel pour présenter des services concurrents ou qu’il est utilisé sans respecter les usages loyaux du commerce ». Par ce principe posé, qualifié comme tel par la cour d’appel, l’usage d’une marque à titre de mot-clé n’est pas illicite per se. Seule une telle utilisation de la marque par un concurrent ou pour proposer des produits contrefaisants engage la responsabilité du fournisseur de liens commerciaux.

Cette solution pour équilibrée qu’elle puisse paraître n’est pourtant pas celle retenue par le Tribunal de Grande Instance de Paris dans l’affaire « Gifam ». Dans cette affaire, les juges ont considéré que « la responsabilité de Google lors de l’affichage des liens commerciaux ne peut être recherchée sur le fondement de la contrefaçon de marque ou de l’atteinte aux marques renommées, la société Google ne faisant pas un usage des signes pour proposer (ou identifier) un produit ou un service, seul l’annonceur effectuant cet acte ». Techniquement, il est vrai que Google ne fait pas un usage des marques pour « identifier » un produit ou un service mais pour faire « fonctionner » un service (en l’occurrence une prestation publicitaire). Pour justifier la portée de cette subtile distinction, les juges se fondent sur une interprétation de l’article 5-3 d) de la Directive n°89/104/CEE du 21 décembre 1988 rapprochant les législations en matière de marques aux termes duquel les Etats membres peuvent interdire « d’utiliser le signe dans les papiers d’affaires et la publicité » [8]. Pour les juges de Paris, cette interdiction n’aurait vocation à s’appliquer que dans l’hypothèse où le signe est utilisé pour identifier auprès du public la provenance d’un produit ou d’un service. Ainsi, par un raisonnement a contrario, cette disposition rendrait licite toute utilisation d’une marque dans le cadre d’activités publicitaires n’ayant pas pour objet d’identifier un produit ou un service.

Par cette position pour le moins originale, le Tribunal de Grande Instance opère une véritable rupture dans la logique dominante au sein de la jurisprudence relative aux liens commerciaux. Rappelons en effet que dans l’affaire « Vuitton », la cour d’appel de Paris avait condamné Google au motif que si cette société ne commercialise pas « des sacs ou des produits de maroquinerie, il est établi qu’en faisant un usage illicite des signes distinctifs [...], la société Google a tiré profit dans le cadre de ses activités publicitaire au préjudice » de la société Vuitton. Cette opposition du Tribunal de Grande Instance de Paris aux positions orthodoxes en la matière s’explique sans doute par la solution tout aussi originale proposée dans la suite de la décision.

II - Un recours pragmatique à l’article 1382 C. civ. pour la fourniture de liens commerciaux

Dans leurs dernières conclusions, les représentants du Groupement Interprofessionnel des FAbricants d’équipement Ménagers (GIFAM) furent bien inspirés en demandant au tribunal de constater que « en permettant à ses clients de se faire référencer sur son système Adwords en utilisant les marques dont elles sont titulaires, la société Google a commis une faute au préjudice de ces dernières en application des articles 1382 et suivant du Code civil ». Dans les affaires « Vuitton » et « Overture », les demandeurs ne furent pas aussi explicites dans leur argumentation et appuyèrent leur demande essentiellement sur le fondement de la contrefaçon. Néanmoins, dans l’affaire « Gifam » les plaideurs se trouvaient devant les juges du Tribunal de Grande Instance de Paris qui avaient déjà appliqué les articles 1382 et suivants du Code civil pour des faits similaires dans une affaire « Kertel » [9]. Ainsi, la voie était ouverte pour confirmer une jurisprudence originale de la 3e chambre de ce même tribunal (A) qui, jusqu’alors, faisait mine d’exception et même aller plus loin vers l’exigence d’un contrôle a priori (B).

A. L’application de la responsabilité civile de droit commun

Les juges de Paris n’hésitèrent pas, dans cette affaire, à renouveler leur vision de la responsabilité des fournisseurs de liens commerciaux et même l’affiner. Pour caractériser une faute au sens de l’article 1382 du Code civil, les juges relèvent que la société Google ne vérifie pas « après le choix par l’annonceur d’un mot clé constituant une marque ou une dénomination sociale ou un nom de domaine que cette utilisation par l’annonceur est licite tant au regard du droit des marques qu’au regard des règles de loyauté du commerce ». Ainsi, à l’inverse de leur décision dans l’affaire « Kertel » qui se fondait tant sur les articles 1382 que 1383 du Code civil, la 3e chambre retient la responsabilité de Google exclusivement sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Dès lors, si l’on a pu croire que Google avait précédemment été sanctionnée pour des actes de négligence, la présente affaire « Gifam » semble montrer que Google commet une faute délictuelle et non plus quasi-délictuelle [10]. D’autre part, la faute délictuelle correspondant à un manquement à une obligation préexistante, les juges ont eu recours à la notion très floue d’« usages loyaux du commerce ». Ainsi, le comportement de la société Google qui ne vérifie pas la licéité de l’usage de la marque est contraire à la loyauté du commerce. Sur ce point, l’on ne peut s’empêcher de remarquer une relative contradiction dans la motivation des juges de Paris. En effet, l’usage de la notion de loyauté du commerce fait implicitement mais sûrement référence à la notion de concurrence déloyale. Or, ces mêmes juges affirment dans cette même décision que le risque de confusion par l’usurpation de dénomination sociale et l’usage contrefaisant des marques ne sont pas imputables à la société Google. Plus précisément, le tribunal rejette toute situation de concurrence horizontale ou verticale et plus généralement tout rapport entre le fournisseur de liens et les sociétés subissant le préjudice. Mais pour pallier ces imprécisions - ou contradictions -, le tribunal a eu recours de façon très douteuse à la notion pénale de complicité au regard de la facilitation à la commission d’atteintes aux droits de tiers. Dès lors, la société Google contrevient aux usages loyaux du commerce non pas en tant que concurrent déloyal mais par sa complicité dans l’atteinte aux droits des demandeurs par leurs concurrents. Finalement, la qualification de la faute dans cette décision semble très spécieuse au préjudice de la pertinence d’un recours à la responsabilité civile de droit commun.

Restant dans une conception classique de la responsabilité délictuelle, les juges de Paris se sont attardés sur le préjudice subi par les différentes sociétés demanderesses. Il convient de noter que cette recherche, au demeurant inutile en cas de concurrence déloyale, renforce la contradiction précédemment signalée en confirmant implicitement l’absence de tout rapport de concurrence (cf. supra). D’autre part, le tribunal détermine l’existence d’un préjudice uniquement au regard des intérêts collectifs des industries d’appareils d’électroménager défendus par le GIFAM faute pour les sociétés demanderesses d’avoir fait, individuellement, l’analyse de l’illicéité de l’usage de leurs signes distinctifs.

Enfin, en l’absence de précisions, il semble que le lien de causalité, implicitement établi, résulte d’une application de la théorie de l’équivalence des conditions. En effet, ce préjudice subi par le GIFAM n’a pas seulement été généré par la faute de la société Google mais aussi par un choix de mots-clés fautif des annonceurs.

Dès lors, si le recours à l’article 1382 peut sembler être une solution pragmatique, la rigueur dans l’application de la responsabilité délictuelle n’est pas si aisée à mettre en œuvre dans le contexte des liens commerciaux.

B. L’exigence d’un contrôle a priori du fournisseur de liens commerciaux

Est-il nécessaire de rappeler que à l’opposé des pays de common law attachés à la règle du précédent - stare decisis -, l’héritage révolutionnaire de la France impose aux juges un principe de prohibition des arrêts de règlement ? A cette fin, l’article 5 du Code civil interdit aux juges « de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Pourtant à la lecture de cette décision du Tribunal de Grande Instance de Paris dans l’affaire « Gifam », il semble que cet élément fondamental du système juridique français soit parfois négligé. Sans plus de vergogne, les juges ont enjoint à la société Google de « mettre en place un dispositif de contrôle a priori dans les quatre mois de la signification du jugement » et ce sous une astreinte de 1500 euros par jours de retard. Cette mesure, de portée apparemment générale et critiquable au regard du principe rappelé ci-dessus, ne semble pas être accidentelle. En effet, dans la récente affaire « Citadines », le juge des référés de ce même tribunal a « récidivé » en rappelant que « la responsabilité civile [de la société Google] peut être engagée si elle ne met pas à la disposition de ses prospects un outil de contrôle a priori permettant à ceux-ci de posséder les informations nécessaires à la vérification de leurs droits et de ceux des tiers » [11]. Ceci étant signalé, il convient de s’attarder sur les contours de cette obligation de contrôle a priori.

L’exposé des motifs relatif à la responsabilité civile de la société Google suggère quelques indices pour la caractérisation de l’obligation de contrôle. Les juges ont en effet relevé que Google ne permet pas à l’annonceur de « vérifier par des renvois, via des liens hypertextes par exemple, sur les bases de données existantes, la disponibilité du mot-clé qu’elle suggère d’utiliser ». Comme le souligne le tribunal, ce type de solution s’inspire directement de la recommandation du Forum des Droits sur l’Internet (FDI) en date du 3 mars 2003 relative au statut juridique des hyperliens [12]. Depuis, sur la page web du générateur de mots-clés de Google se trouve mentionnée la mise en garde suivante : « Avant de sélectionner un mot clé, vous devriez vérifier qu’il ne s’agit pas d’un terme protégé (marque, nom commercial, dénomination sociale) en consultant un registre des marques (ex : www.icimarques.com) et des sociétés (ex : www.euridile.com) » [13]. Cet avertissement est-il suffisant ? Avant d’y répondre, il convient d’attendre les prochaines décisions en la matière.

Au-delà de cette mesure de précaution, l’obligation de contrôle a priori recouvre une réalité plus contraignante. Les juges de Paris ont qualifié la faute de la société Google en signalant que cette société ne vérifiait pas « après le choix par l’annonceur d’un mot-clé constituant une marque ou une dénomination sociale ou un nom de domaine que cette utilisation par l’annonceur est licite ». Dès lors, le fournisseur de liens commerciaux devrait être chargé de la police de l’usage de marques sous forme de mots-clés. Afin de clarifier ce rôle imposé, il a été très justement rappelé [14] que dans une affaire « Viaticum et Lutéciel », la cour d’appel de Versailles avait estimé que Google devait « être en mesure d’interdire l’utilisation de mots-clés manifestement illicites, tels que ceux qui sont contraires aux bonnes mœurs ou qui contrefont des marques notoires ou connues d’elle » [15]. Dès lors, l’obligation de contrôle a priori se cantonnerait aux mots-clés manifestement illicites au sens de la réserve d’interprétation du Conseil constitutionnel du 10 juin 2004 relative à la loi pour la confiance dans l’économie numérique [16]. Cette définition de l’obligation de contrôle a priori parait extrêmement pertinente et s’avérerait être en cohérence avec les exigences actuelles à l’égard des acteurs de l’internet. Toutefois, une telle interprétation de la décision « Gifam » ajoute une nouvelle incohérence à celle-ci. En effet, il parait contradictoire, au sein d’un même jugement, de refuser à la société Google l’application du régime de responsabilité allégée des prestataires intermédiaires défini par la loi du 21 juin 2004 et de lui imposer, dans un second temps, le même type d’obligation de contrôle.

En conclusion, l’évolution de la jurisprudence en matière de liens commerciaux confirme une tendance actuelle à un recours à l’article 1382 du Code civil pour pallier le retard législatif en matière d’acteurs émergents de l’internet. Cette solution est sans doute la plus pertinente et devrait s’imposer face à une possible inflation législative en la matière. Néanmoins, pour pragmatique qu’elle puisse paraître, l’application convenable de la responsabilité délictuelle de droit commun aux acteurs de l’économie numérique n’est pas chose aisée et conduit à des exigences multiples à l’égard des fournisseurs de liens. En témoigne la récente décision « OneTel » dans laquelle le tribunal de commerce de Paris a adopté le recours à la responsabilité civile en exigeant toutefois que Google soit en mesure de déterminer les mots-clés illicites avant le choix des annonceurs [17]. Dès lors, si une homogénéité dans le recours à la responsabilité civile existe dans ces décisions de première instance, les conséquences d’un tel choix semblent très diverses. Aussi, la simplicité du recours à l’article 1382 du Code civil en lieu et place de la contrefaçon s’évanouit peu à peu. En cela il existe un risque pour que le droit positif aille de Charybde en Scylla...

Bertrand Pautrot

Notes

[1] Organisée le 20 décembre 2006 par le Master Professionnel de Droit du Multimédia et de l’Informatique (M2DMI) en partenariat avec le Centre d’Etudes Juridiques et Economiques du Multimédia (CEJEM)

[2] AdWords est le nom du système publicitaire du moteur de recherche Google qui affiche des annonces texte ciblées. Les annonceurs paient lorsque l’internaute clique sur la publicité selon un système d’enchère et de qualité : plus le prix au clic est élevé et plus l’annonce est pertinente pour l’utilisateur, plus l’annonce est en évidence ; wikipédia.org.

[3] CA Paris, 28 juin 2006, SARL Google, Sté Google Inc c/ SA Louis Vuitton Malletier, disponible sur juriscom.net.

[4] Le Générateur de mots clés génère des mots clés potentiels pour une campagne publicitaire et crée des rapports sur les statistiques Google, comprenant des performances de recherche et des tendances de trafic saisonnières ; https://adwords.google.fr/select/Ke....

[5] TGI Paris, 12 juillet 2006, GIFAM et autres c/ Google France, disponible sur juriscom.net.

[6] TGI Paris, référé, 11 octobre 2006, SA Citadines c/ Sté Google Inc et Sarl Google France, disponible sur juriscom.net.

[7] CA Versailles, 2 novembre 2006, Sarl Overture et Sté Overture Services Inc c/ SA Accor, disponible sur juriscom.net

[8] Directive du Conseil n°89/104/CEE du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ; JO CE n° L 40 du 11.2.1989, p. 1 ; rectificatif : JO CE n° L 207 du 19.7.1989, p. 44.

[9] TGI Paris, 8 décembre 2005, Kertel c/ Google France, Google Inc. et Cartephone, disponible sur juriscom.net.

[10] S. Rouja, « Note en crescendo pour les liens commerciaux : de la faute délictuelle de droit commun au contrôle a priori », juriscom.net.

[11] Op. cit.

[12] A consulter à l’adresse suivante : http://www.foruminternet.org/telech....

[13] https://adwords.google.fr/select/Ke....

[14] B. Joslove et O. Haas, « Contrôle a priori : variations sur la responsabilité du fait des liens commerciaux », revue Lamy droit de l’immatériel, n°21, novembre 2006, p. 11 ; S. Rouja, op. cit.

[15] CA Versailles, 10 mars 2005, Google France c/ Viaticum et Luteciel, disponible sur juriscom.net.

[16] Cons. Const., déc. n°2004-496 DC, 10 juin 2004, JCP G., 23 juin 2004, n°26, act. 301.

[17] TC Paris, 24 novembre 2006, OneTel c/ Google France et Olfo, disponible sur droit-technologie.org.