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Les DRM attaqués sur le terrain du droit de la consommation : TGI de Nanterre, 15 décembre 2006

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par Marlene Trezeguet, le mardi 27 mars 2007

« Le consommateur ne s’est jamais demandé, lorsqu’il achetait un CD, si celui-ci allait être compatible, lisible, sur son matériel ou sur celui de son voisin. C’était acquis » (J. DOURGNON, UFC Que choisir) [1].

Le consommateur n’est-il pas en droit d’attendre que la musique qu’il télécharge puisse être lue sur tout type de support ? Mais a-t-il seulement les moyens de l’exiger ? Le jugement rendu par le TGI de Nanterre, le 15 décembre 2006 [2] nous offre une réponse nuancée à toutes ces questions.

L’association de consommateurs, UFC Que choisir, avait poursuivi la société Sony pour délit de tromperie et vente liée. L’association lui reprochait de ne pas informer les utilisateurs des restrictions d’usage existant sur certains baladeurs et sur le site de téléchargement Sony Connect. En effet, conformément à une pratique devenue courante [3], la société Sony avait doté ses baladeurs et son site d’une mesure technique de protection propriétaire - le fichier ATRAC - empêchant les baladeurs de lire des fichiers musicaux d’un autre format propriétaire et empêchant également la lecture des fichiers musicaux achetés sur le site Sony Connect sur un autre baladeur que celui commercialisé par Sony.

Le juge a d’abord rappelé que le contrat portant sur la fourniture d’un fichier musical conférait un strict droit d’usage au contractant, ce droit d’usage étant assimilé à une prestation de services. Ainsi, le droit de la consommation pouvait s’appliquer strictement.

- L’absence d’information immédiatement accessible

Eu égard les informations contenues sur les emballages, le mode d’emploi et sur le site, le juge a considéré que Sony ne délivrait pas à ses cocontractants une information claire, précise et immédiatement accessible sur l’impact réel des mesures de protection intégrées aux oeuvres musicales commercialisées et aux baladeurs numériques dédiés, conformément aux prescriptions de l’article L. 111-1 du Code de la consommation.

Il est intéressant de souligner l’importance accordée à l’accès direct de l’information :

« si le consommateur semble, [...] avisé de l’existence d’un système de protection et de l’éventuelle incompatibilité de la prestation acquise avec certains supports, force est de dire que cette information, au demeurant très allusive, est de surcroît d’un accès indirect puisqu’elle oblige le consommateur à consulter un lien. »

Les liens hypertextes constituent des accès indirects à l’information et ne garantissent pas, de ce fait, une information certaine. Il ne fait aucun doute que les liens hypertextes renvoyant à des conditions contractuelles ou à des manuels sont rarement sollicités. Même raisonnement pourrait être tenu en cas de litige relatif à l’opposabilité des conditions générales [4] : Même si, sur l’internet, le renvoi par lien hypertexte est une application du mécanisme de l’incorporation par référence [5], un doute subsiste toujours quant à la réalité de la connaissance de l’information [6]. Comment être certain que le consommateur a cliqué sur le lien hypertexte renvoyant aux conditions générales ? La case cochée suffit-elle à se convaincre que le contractant en a une connaissance effective ? Mais les deux situations ne sont pas similaires : dans cette affaire, le professionnel était tenu d’une obligation d’information, et en tant que débiteur de l’information, il devait apporter la preuve de son exécution [7]. Dans le cas de l’opposabilité des conditions générales, il s’agit au contraire d’une présomption.

- La tromperie sur une caractéristique essentielle et la subordination de vente

Le juge a décidé qu’il y avait délit de tromperie par réticence dolosive sur une caractéristique essentielle de la prestation fournie ou du produit acheté et subséquemment sur l’aptitude à l’emploi de ces différents vecteurs. Cette condamnation n’est pas sans précédent. D’autres décisions avaient statué dans le même sens à propos de CD dotés de mesures techniques [8] où il avait été rappelé que :

« la lecture sur support numérique constitue aujourd’hui une caractéristique essentielle d’un disque compact compte tenu de la multiplicité des systèmes de lecture et du nombre croissant de consommateurs disposant d’ordinateurs » [9].

La lecture universelle de la musique s’est imposée avec la standardisation des instruments de diffusion (cassette audio, cassette VHS, CD, DVD). Les industriels ont toujours réussi à imposer un standard, ce qui fait que le public ne s’est jamais posé la question de la compatiblité des instruments de diffusion de la musique. La restriction d’usage opérée par la mesure technique de protection entraîne donc, aux yeux du public, une diminution de l’aptitude à l’emploi du baladeur et du fichier musical. Il était donc indispensable d’informer le consommateur sur ce point. Si la tromperie permet alors de sanctionner l’absence d’information, l’utilisation du DRM n’est pas remis en cause. Mais la condamnation pour vente liée aurait pu arriver à cette fin.

Ayant constaté que la mesure technique entraînait une double restriction d’usage, le tribunal en a déduit qu’il y avait vente liée réprimée à l’article L. 122-1 du code de la consommation :

« La mise à disposition de fichiers musicaux à partir du site Connect est nécessairement subordonnée à l’achat d’un produit dédié (le baladeur numérique Sony) dès lors que le consommateur souhaite pouvoir lire les fichiers musicaux qu’il télécharge à partir de Connect sur un baladeur. »

Toutefois, le juge n’a pas ordonné la suppression des DRM :

« L’autorité judiciaire n’[a] pas à se faire juge de la licéité de mesures de cette nature et ce d’autant, que rien n’interdit de commercialiser un produit ou une prestation de service avec une mesure technique de protection à condition que le consommateur acheteur en soit clairement et loyalement prévenu. »

- La licéité des mesures techniques de protection écartée du débat

On peut regretter une telle démarche. L’utilisation des DRM est certes autorisée et relève d’une libre stratégie concurrentielle [10]. Mais elle ne doit pas conduire à amputer le droit d’usage du consommateur. Ce droit d’usage, déjà réduit avec l’affaire Mulholland Drive [11], aurait pu être affirmé et surtout délimité par le juge.

Si les DRM sont juridiquement protégés, depuis la réforme du droit d’auteur du 1er août 2006, par l’article L. 331-5 du Code de la propriété intellectuelle, ils ne doivent pas avoir pour effet d’empêcher la mise en oeuvre effective de l’interopérabilité, dans le respect du droit d’auteur. Malgré la référence à cette disposition, le juge a préféré se déclarer incompétent.

Cette solution conduit à un paradoxe : le juge ne peut ordonner la suppression des mesures techniques alors que leur maintien entraîne la qualification de subordination de vente. Pourtant, il aurait pu, selon nous, vérifier la licéité de la mesure technique. A partir du moment où l’utilisation d’une mesure technique de protection entraîne une restriction d’usage, elle ne sert plus à protéger uniquement les intérêts des ayants-droits, elle s’oppose illégitimement au droit d’usage du consommateur [12] et devrait donc être déclarée illicite par le juge. Sinon, de quels recours, si ce n’est la voie judiciaire, pourraient bénéficier les consommateurs puisqu’ils ne peuvent même pas saisir l’autorité de régulation des mesures techniques [13] ?

Heureusement, l’heure est venue d’une remise en cause généralisée des DRM : des actions d’associations de consommateurs de divers pays se multiplient [14] et les distributeurs abandonnent peu à peu les DRM [15]. Mais il est dommage que ce jugement n’ait contribué que si peu à ce retour à la raison.

Notes

[1] J. DOURGNON, L’impact de l’interopérabilité pour les consommateurs, in Interopérabilité : aspects juridiques, économiques et techniques, RLDI, janvier 2007, supplément au n° 23, note 756, p. 32.

[2] TGI Nanterre, 15 décembre 2006 (Juriscom)

[3] Le précurseur en la matière est bien évidemment Apple et son DRM FairPlay contenu dans le baladeur iPod et ne permettant de télécharger que des musiques du site iTunes. Microsoft a sorti également son baladeur, le Zune, compatible uniquement avec les musiques achetées sur le site Zune Marketplace (le baladeur n’est même pas compatible avec la technologie PlayForSure vendue par Microsoft à des plateformes de téléchargement légal !).

[4] En ce sens, RLDI 2007, n° 739, p. 53

[5] F. LABARTHE, La notion de document contractuel, Bibl. dr. privé, t. 241, LGDJ, 1994, n° 333 et s.

[6] V. GAUTRAIS, Le consentement électronique, in Les deuxièmes journées internationales du droit du commerce électronique, Actes du colloque de Nice des 6 et 7 novembre 2003, sous la dir. de E.A. CAPRIOLI, Litec, 2005, p. 73, spéc. p. 90 et s.

[7] Cass 1ère Civ., 25 février 1997, Bull. civ. I, n° 75.

[8] Le délit de tromperie a déjà été retenu dans une affaire opposant l’association CLCV contre EMI : TGI Nanterre, 24 juin 2003 (Juriscom.net) ; Cette décision a été confirmée en appel : CA Versailles, 30 septembre 2004 ; v. Ph. STOFFEL-MUNCK, note sous TGI Nanterre, 24 juin 2003, Com. com. élect., septembre 2003, p. 33. Ici encore une réticence dolosive suffit à caractériser le délit de tromperie.

[9] TGI Paris, 10 janvier 2006, UFC Que choisir c/ Warner Music France, FNAC, Expertises, mars 2006, p. 114

[10] v. Décision n° 04-D-54 du 9 novembre 2004 relative à des pratiques mises en oeuvre par la société Apple Computer, Inc. dans les secteurs du téléchargement de musique sur Internet et des baladeurs numériques (Affaire Virgin c/ Apple) ; pour une analyse de la décision, v. A. PERROT, Analyse concurrentielle de l’interopérabilité, in Interopérabilité : aspects juridiques, économiques et techniques, RLDI, janvier 2007, supplément au n° 23, note 758, p. 37 ; v. cependant, Tribunal de seconde instance de Bolzano, 31 décembre 2003 où le juge italien avait estimé que les modchip (puces modifiant les capacités de lecture d’une console de jeux) n’étaient pas illégaux car ils évitaient des situations de monopole.

[11] Il n’y a pas de « droit » à la copie privée, Cass 1ère civ, 28 février 2006, arrêt « Mulholland Drive », Bull. civ. I, 2006, n° 126, JCP 2006.II.10084, p. 1065, obs. A. LUCAS ; v. notre article, Les mesures techniques de protection d’une oeuvre confrontées aux droits de l’utilisateur, Cejem, 14 octobre 2003.

[12] En ce sens, C. MANARA, Téléchargement payant de musique : le droit de la consommation s’applique strictement, D. 2007, actualité, p. 219. L’auteur estime que le juge a négligé le droit commun qui aurait pu approfondir la notion d’usage qui justifierait un « droit à l’interopérabilité »

[13] Article L. 331-7 du code de la propriété intellectuelle

[14] En Europe, l’association UFC Que choisir, avec plusieurs associations européennes, a porté plainte contre Apple. La procédure est toujours en cours (O. DUMONS, Une fronde européenne veut casser les verrous d’internet, Le Monde, 23 janvier 2006). Et récemment, le médiateur norvégien, saisi par le Conseil des consommateurs, a jugé que le DRM d’Apple était illicite dans son mode d’exploitation actuel, v. G. CHAMPEAU, iTunes et ses DRM deviennent illicites en Norvège ! Aux Etats-Unis, une class-Action est engagée contre Apple (Affaire Melanie Tucker / Apple aux Etats-Unis), v. G. CHAMPEAU, Apple rejette explicitement l’interopérabilité Pour se défendre, Steve Jobs a fait une déclaration publique le 6 février 2007, en expliquant que la décision d’imposer des DRM émanait des maisons de disque.

[15] FnacMusic et VirginMega ont depuis quelques temps ouvert une partie de leur catalogue sans DRM, v. O. DUMONS, Musique en ligne : Virgin et FNAC « déverouillent » plusieurs centaines de milliers de titres, Le Monde, édition du 16 janvier 2007