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Les modalités du vote électronique l’élection au bâtonnat de 2004 sont déclarées conformes aux principes du droit électoral

Mots-clefs : Professions |

par Jérôme Huet, le mercredi 18 avril 2007

En vue des élections au conseil de l’ordre des avocats de Paris et au bâtonnat, un système de vote électronique à distance avait été mis en place par le barreau, parallèlement au vote classique dans l’enceinte du Palais de justice. Concrètement, les avocats avaient reçu par courrier un mot de passe leur permettant d’accéder à un site sur lequel ils pouvaient s’identifier, puis faire leurs choix. Le système avait été utilisé lors des élections de 2004 qui furent contestées devant les tribunaux. En première instance et en appel, les juges n’avaient rien trouvé à y redire. Pourtant, le président de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés avait, auparavant, écrit au bâtonnier en exercice pour lui demander des précisions « quant à la confidentialité du scrutin au regard, notamment, des modalités adoptées dans l’utilisation d’identifiants personnels » et la Cour de cassation avait censuré l’arrêt de la Cour de Paris qui n’avait pas pris en compte ses observations (Civ. 1ère, 7 juin 2005, Bull. civ. I, n° 241). Saisie sur renvoi, la Cour de Lyon s’était rangée à l’opinion des magistrats parisiens et la Cour suprême, dans un arrêt du 27 septembre 2006, l’en approuve. La Cour suprême, pour une large part, se place sur le terrain probatoire, déclarant qu’il appartenait à la cour de renvoi d’apprécier souverainement les éléments de preuve permettant d’admettre « la sécurité et la fiabilité du système de vote électronique mis en place », et que dès lors elle pouvait estimer qu’aucun élément ne confirmait « la réalité des pressions sur des membres de cabinets de groupe votant depuis leurs lieux de travail ». Mais elle ajoute que, « si la surveillance par les candidats ou leurs représentants des opérations de vote au sein des cabinets d’avocats était matériellement impossible à organiser, elle n’apparaissait pas nécessaire au vu des mesures techniques prises pour assurer le secret du vote et la sécurisation de la transmission des données », ce qui est plus hasardeux. On voit mal en quoi la technique pourrait se substituer à cette garantie - assurée dans tous les scrutins démocratiques - qu’apporte un contrôle exercé par des tiers. Enfin, on peut s’étonner de lire dans l’arrêt que « le dispositif de vote à distance adopté présentait et avait effectivement procuré, au regard des principes généraux du droit électoral, les mêmes garanties que le vote traditionnel ». Car le vote électronique par les membres d’une profession sur leur lieu de travail ne confère certainement pas à ceux-ci les mêmes garanties que le vote classique. Le courrier adressé aux intéressés contenant leur mot de passe peut être intercepté, ou dérobé ; le vote peut être influencé par des personnes se trouvant sur le lieu de travail... Quant à la solennité que donne au vote le passage devant l’urne, après l’arrêt dans l’isoloir, solennité qui n’est peut-être pas à négliger, elle ne se retrouve pas.


Cour de Cassation, première Chambre civile, 27 septembre 2006, n° de pourvoi : 05-20156, publié au bulletin

A légalement justifié sa décision la cour d’appel qui, après avoir souverainement apprécié les éléments de preuve permettant d’admettre la sécurité et la fiabilité du système de vote électronique mis en place, a retenu qu’aucun élément ne confirmait la réalité des pressions sur des membres de cabinets de groupe votant depuis leurs lieux de travail, que, si la surveillance par les candidats ou leurs représentants des opérations de vote au sein des cabinets d’avocats était matériellement impossible à organiser, elle n’apparaissait pas nécessaire au vu des mesures techniques prises pour assurer le secret du vote et la sécurisation de la transmission des données, et qu’ainsi il n’existait aucun motif sérieux de nature à mettre en doute le secret du vote et la sincérité du scrutin ; Ayant en outre souligné que chaque électeur disposait de la faculté de s’exprimer selon les modalités classiques de vote qu’ayant, de la sorte, la cour a ainsi mis en évidence que le dispositif de vote à distance adopté présentait et avait effectivement procuré, au regard des principes généraux du droit électoral, les mêmes garanties que le vote traditionnel.

Attendu que M. X..., avocat au barreau de Paris, a poursuivi l’annulation des opérations électorales organisées, les 23 et 24 novembre 2004, par l’Ordre des avocats du barreau de Paris en vue de l’élection du bâtonnier et des membres du conseil de l’Ordre, avec la mise en oeuvre d’un système de vote électronique par le réseau Internet ; que l’arrêt rendu le 27 janvier 2005 par la cour d’appel de Paris, qui avait rejeté ses demandes, ayant été cassé (Cass. 1re chambre, 7 juin 2005), l’instance, à laquelle est intervenu volontairement le Contre ordre syndicat des avocats libres (COSAL), a été reprise devant la cour d’appel de Lyon, cour de renvoi ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches : Attendu que M. X... fait grief à l’arrêt attaqué (Lyon, 3 octobre 2005) de l’avoir débouté de ses demandes en annulation des opérations électorales et des élections au dauphinat et au conseil de l’Ordre, alors, selon le moyen : 1 / qu’aux termes de l’article 15 de la loi du 31 décembre 1971, le conseil de l’ordre et le bâtonnier sont élus au scrutin secret ; que le principe du secret du scrutin n’implique pas seulement que les électeurs puissent ne pas révéler le sens de leur vote, mais encore qu’il leur soit interdit de le révéler ; qu’il en résulte que les électeurs doivent utiliser un dispositif permettant l’isolement, selon des modalités garantissant la confidentialité du vote, alors même qu’ils utilisent un mode de vote électronique ; que tel n’est pas le cas d’un dispositif permettant aux électeurs de voter depuis leur domicile ou leur lieu de travail sans qu’il soit possible de vérifier qu’ils ne subissent pas des pressions à cette occasion ; qu’en déclarant valides les élections querellées, tout en constatant que le système mis en oeuvre rendait impossible le suivi du déroulement des opérations de vote sur le lieu où les électeurs expriment leur suffrage, et au motif inopérant que restait sauve pour eux la possibilité de se déplacer au Palais pour voter, la cour d’appel n’aurait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et aurait ainsi violé l’article 15 de la loi susvisée du 31 décembre 1971, ensemble les principes généraux du droit électoral ; 2 / qu’en toute hypothèse, aux termes de l’article 9 de l’annexe du 2èelement intérieur du barreau de Paris, relative à l’organisation des élections au dauphinat et au conseil de l’Ordre, “tout candidat ou son représentant dûment désigné a le droit de contrôler les opérations de vote, de dépouillement des bulletins, de décompte des voix, dans les locaux où s’effectuent les opérations” ; qu’en déclarant valides les élections au dauphinat et au conseil de l’Ordre des 23 et 24 novembre 2004, tout en constatant qu’il “n’(était) pas envisageable sur le plan pratique d’autoriser tous les candidats à envoyer un représentant dans chaque cabinet d’avocat afin de suivre le déroulement des opérations lorsque les électeurs votent à distance en utilisant le réseau Internet”, la cour d’appel n’aurait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et aurait violé le texte précité du règlement intérieur du barreau de Paris ; Mais attendu qu’après avoir souverainement apprécié les éléments de preuve d’où elle a admis la sécurité et la fiabilité du système de vote électronique mis en place, la cour d’appel a retenu qu’aucun élément ne confirmait la réalité des pressions sur des membres de cabinets de groupe votant depuis leurs lieux de travail, que, si la surveillance par les candidats ou leurs représentants des opérations de vote au sein des cabinets d’avocats était matériellement impossible à organiser, elle n’apparaissait pas nécessaire au vu des mesures techniques prises pour assurer le secret du vote et la sécurisation de la transmission des données, qu’en outre chaque électeur disposait de la faculté de s’exprimer selon les modalités classiques de vote, et qu’ainsi il n’existait aucun motif sérieux de nature à mettre en doute le secret du vote et la sincérité du scrutin ; qu’ayant, de la sorte, mis en évidence que, indépendamment d’un contrôle au sein même des structures professionnelles, le dispositif de vote à distance adopté présentait et avait effectivement procuré, au regard des principes généraux du droit électoral, les mêmes garanties que le vote traditionnel, elle a légalement justifié sa décision ;

Et sur le deuxième moyen, pris en ses trois branches : Attendu que M. X... reproche encore à l’arrêt d’avoir dit que l’Ordre des avocats au barreau de Paris avait respecté les dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relatives aux formalités à accomplir auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, et d’avoir rejeté son recours, alors, selon le moyen : 1 / qu’il résulte de l’article 27.II de la loi du 6 janvier 1978 modifiée qu’un avis motivé et publié de la Commission nationale de l’informatique et des libertés est requis pour l’ensemble des traitements mis en oeuvre par les personnes morales de droit privé gérant un service public dès lors que ces traitements ont pour finalité de mettre à la disposition des usagers un ou plusieurs téléservices de l’administration électronique, et qu’ils portent sur des données parmi lesquelles figurent “le numéro d’inscription des personnes au répertoire national d’identification ou tout autre identifiant des personnes physiques” ; qu’en énonçant que l’Ordre des avocats au barreau de Paris, personne morale de droit privé chargé d’un service public pouvait mettre en oeuvre un traitement informatique destiné à permettre aux usagers de l’Ordre, préalablement identifiés, de voter à distance, sans que la CNIL ait préalablement donné et publié un avis motivé sur le système envisagé, la cour d’appel aurait violé la disposition susvisée ; 2 / que, subsidiairement, l’article 23 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée prévoit explicitement que la personne tenue à simple déclaration ne peut mettre en oeuvre le traitement déclaré que “dès réception du récépissé” délivré par la Commission nationale de l’informatique et des libertés ; qu’en énonçant que cette mise en oeuvre pouvait intervenir dès le dépôt de la déclaration, peu important la date du récépissé, la cour d’appel aurait violé la disposition susvisée ; 3 / que, plus subsidiairement, lorsqu’un fait est contesté par une partie, le juge du fond ne peut se borner à l’affirmer sans énoncer les éléments qui lui permettent de tenir ce fait pour établi ; que M. X... faisait spécialement valoir que la déclaration produite par l’Ordre portait certes la date du 4 novembre 2004, mais que cette date n’était “ni certaine ni justifiée” ; qu’en énonçant que l’Ordre des avocats au barreau de Paris avait satisfait aux obligations déclaratives qui s’imposaient à lui “en effectuant le 4 novembre 2004 la déclaration”, sans préciser le moindre élément d’où pourrait résulter que l’Ordre avait bien adressé sa déclaration à cette date, la cour d’appel, qui s’est prononcée par voie de simple affirmation, n’a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du nouveau code de procédure civile ; Mais attendu que l’arrêt énonce qu’il n’existe aucun motif sérieux de nature à mettre en doute la régularité des opérations électorales, la complète information des électeurs, leur liberté de choix, le secret du vote et la sincérité du scrutin ; qu’ayant ainsi constaté que les principes généraux du droit électoral avaient été respectés et que l’irrégularité invoquée, relative à la saisine de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, avait été sans incidence sur les conditions et les résultats du vote, la cour d’appel a, par cette seule motivation, légalement justifié sa décision ;

Et sur le troisième moyen, pris en ses deux branches : Attendu qu’aucun des griefs de ce moyen ne serait de nature à permettre l’admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi, Condamne M. X... aux dépens

Décision attaquée : cour d’appel de Lyon (audience solennelle) 2005-10-03


Commentaire par Jérôme Huet, Professeur à l’Université de Paris II (Panthéon-Assas) Directeur du centre d’études juridiques et économiques du multimédia (CEJEM)

En vue des élections au conseil de l’ordre des avocats de Paris et au bâtonnat, un système de vote électronique à distance avait été mis en place par le barreau de Paris, parallèlement au vote classique dans l’enceinte du Palais de justice. Concrètement, les avocats avaient reçu par courrier un mot de passe leur permettant d’accéder à un site sur lequel ils pouvaient s’identifier, puis faire leurs choix. Le système avait été utilisé lors des élections de 2004.

Celles-ci furent contestées et, d’ailleurs, le président de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés avait, auparavant, écrit au bâtonnier en exercice pour lui demander des précisions « quant à la confidentialité du scrutin au regard, notamment, des modalités adoptées dans l’utilisation d’identifiants personnels » (Civ. 1ère, 7 juin 2005, Bull. civ. I, n° 241, première décision de la Cour de cassation rendue dans cette espèce). On pouvait se poser également des questions sur de l’efficacité des mesures techniques prises pour procéder à l’enregistrement des votes exprimés, exclure les doublons...

En première instance et en appel, les juridictions parisiennes avaient considéré que les élections ne prêtaient pas le flanc à la critique au regard du droit électoral. Mais la Cour de cassation avait censuré l’arrêt d’appel en ce qu’il n’avait pas pris en compte les observations de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés, invoquées par le demandeur (Civ. 1ère, 7 juin 2005, précité). Saisie sur renvoi, la Cour de Lyon s’était rangée à l’opinion de la Cour de Paris et la Cour suprême, dans un arrêt du 27 septembre 2006 soit deux ans après, l’en approuve.

Il est heureux que soit ainsi mis un terme à l’incertitude affectant ces élections, dont une annulation se serait inévitablement répercutée sur les décisions prises pendant deux ans par le bâtonnier désigné. Toutefois, il ne faudrait pas que la solution, aussi souhaitable fût-elle, ait été adoptée au mépris des principes fondamentaux du droit électoral, dont le respect est essentiel même dans des élections professionnelles.

Parmi ces principes figure, au premier rang, celui de la confidentialité du vote, qui est assurée dans le vote physique, notamment, par l’isoloir et qu’apparemment rien ne permet de remplacer dans le vote électronique.

Or, à lire la motivation retenue dans l’arrêt de 2006, on peut nourrir des doutes sur la conformité du vote électronique à distance, et tout particulièrement de celui des élections au bâtonnat de Paris de 2004, au droit électoral. Car le vote électronique opéré par un avocat sur son lieu de travail, serait-il initié par une séquence ouverte grâce à un mot de passe personnel, risque fort d’être influencé par les confrères du même cabinet, voire par celui qui le dirige.

Pour une large part, certes, les juges se sont placés sur le terrain probatoire, celui où leur décision peut paraître le moins critiquable. Ils déclarent, ainsi, qu’il appartenait à la cour de renvoi d’apprécier souverainement les éléments de preuve permettant d’admettre « la sécurité et la fiabilité du système de vote électronique mis en place », et que dès lors elle pouvait estimer qu’aucun élément ne confirmait « la réalité des pressions sur des membres de cabinets de groupe votant depuis leurs lieux de travail ».

Aussitôt, toutefois, ils ajoutent que « si la surveillance par les candidats ou leurs représentants des opérations de vote au sein des cabinets d’avocats était matériellement impossible à organiser, elle n’apparaissait pas nécessaire au vu des mesures techniques prises pour assurer le secret du vote et la sécurisation de la transmission des données », ce qui est beaucoup plus hasardeux : il est très contestable d’affirmer que de simples « mesures techniques » suffisent à justifier que les opérations de vote ne fassent pas l’objet d’une surveillance par les candidats à l’élection, ou leurs représentants. On voit mal, d’ailleurs, en quoi la technique pourrait se substituer à cette garantie - assurée dans tous les scrutins démocratiques - qu’apporte un contrôle exercé par des tiers. Les juges n’en déduisent pas moins « qu’ainsi il n’existait aucun motif sérieux de nature à mettre en doute le secret du vote et la sincérité du scrutin ». La conclusion paraît bien péremptoire.

On voit également invoqué, dans l’arrêt, l’argument, qui n’est pas sans intérêt, que « chaque électeur disposait de la faculté de s’exprimer selon les modalités classiques de vote ». Il y a là sans doute un élément qui peut contribuer à sauver un peu le dispositif mis en place. Car il est vrai que chaque avocat disposait de la possibilité de s’exprimer en toute liberté en allant voter au Palais, pour y bénéficier de toute la confidentialité souhaitable. Mais d’une certaine manière l’argument prouve trop. S’il faut échapper au vote électronique pour être vraiment libre, c’est que ce dernier n’assure pas une parfaite liberté.

Et l’on est inéluctablement conduit à s’insurger contre l’affirmation centrale de l’arrêt de la Cour de cassation que « le dispositif de vote à distance adopté présentait et avait effectivement procuré, au regard des principes généraux du droit électoral, les mêmes garanties que le vote traditionnel ». Il y a là une contre-vérité : il faut bien l’avouer, le vote électronique par les membres d’une profession sur leur lieu de travail ne confère certainement pas à ceux-ci les mêmes garanties que le vote classique. Le courrier adressé aux intéressés contenant leur mot de passe peut être intercepté, ou dérobé ; le vote peut être influencé par des personnes se trouvant sur le lieu de travail... Quant à la solennité que donne au vote le passage devant l’urne, après l’arrêt dans l’isoloir, solennité qui n’est peut-être pas à négliger, elle ne se retrouve pas.

Faut-il, pour sortir de l’impasse, et pour que le vote électronique à distance à des fins professionnelles puisse être organisé dans des conditions satisfaisantes, envisager des aménagements. On pourrait, en particulier, exclure qu’il se fasse sur le lieu de travail et ne le permettre qu’à partir d’un ordinateur personnel : mais il sera fort difficile de vérifier que cette règle est respectée, notamment en raison de l’utilisation des ordinateurs portables, par nature difficiles à localiser et qui peuvent être à usage mixte. D’autres idées pourraient être lancées...

Mais à bien y regarder, on se rend compte qu’il est pratiquement impossible de donner au vote électronique à distance les mêmes garanties qu’au vote classique, opéré physiquement, et donc de l’entourer de garanties satisfaisantes.

Quoi qu’en dise la Cour de cassation.