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Déclaration de guerre confirmée contre les hébergeurs du web 2.0

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par Aurélien BAMDE , le lundi 17 décembre 2007

Le Conseil Européen avait prévenu : « les contenus illicites doivent être pourchassés sur l’internet où ils ne doivent pas avoir de droit de cité » (Rés. 19 février 1997, JOCE 6 mars 1997, n°70, p. 1). Une telle déclaration justifie-t-elle pour autant que la guerre engagée contre les contrevenants soit menée à n’importe quel prix ? Manifestement, la question se pose au regard des trois décisions rendues successivement par le Tribunal de Grande Instance de Paris les 22 juin, 13 juillet et 29 octobre 2007. En effet, il est reproché dans ces différents litiges aux trois hébergeurs que sont MySpace, Dailymotion, et WikipédiA d’avoir enfreint l’article 6, I, 2 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 selon lequel tout prestataire technique ayant eu connaissance du caractère illicite d’activités ou d’informations stockée sur sa plateforme et n’ayant pas agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible, engage sa responsabilité. Bien que ces affaires s’inscrivent désormais dans le droit fil d’une longue lignée de décisions jurisprudentielles ayant façonné le régime de la responsabilité des hébergeurs (CA Paris, 10 février 1999, Aff. Estelle Hallyday, JCP éd. G 1999, II, n°10101, note Olivier Barby), celles-ci n’ont pour le moins pas contribué à l’intelligibilité de ce dernier. Au contraire, ces décisions sont venues flouer un peu plus la frontière déjà ténue instaurée par la directive du 8 juin 2000 sur le Commerce électronique entre le statut d’hébergeur et le statut d’éditeur.

Alors que les premiers bénéficient d’un régime de responsabilité « raisonnée », pour reprendre les termes de Michel Vivant (M. Vivant, Droit de l’informatique et des réseaux, Lamy, 2006, n°2705, p. 1563), les seconds quant à eux sont soumis à une responsabilité de principe, dont le régime dépend de la nature du contenu visé. Par conséquent il suffit au juge de suivre les critères permettant de distinguer la fonction d’hébergeur et d’éditeur fixés par la loi, afin de mettre en œuvre cette dichotomie. Seulement, à l’heure du web 2.0 et bientôt du web 3.0, les choses ne sont plus aussi simples qu’il y paraît. Les utilisateurs du réseau numérique étant devenus les grands acteurs de l’internet, nombreux sont les hébergeurs qui ont mis à la disposition de ces derniers des moyens techniques permettant à tout à chacun de devenir un véritable fournisseur de contenu. Tel est le cas des sites internet MySpace, Dailymotion et WikipédiA, à qui il est reproché en l’espèce d’avoir dépassé leur fonction de simple hébergeur, en exerçant de fait une fonction d’éditeur. Dès lors, étant désormais bien acquis depuis l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 4 février 2005 (CA Paris, 4 février 2005, BNP Paribas, RLDI 2005/3, n°100, p. 37, obs. Costes, Comm. Com. Electr., 2005, comm. 71, note Grynbaum) que ce n’est pas la qualité abstraitement attribuée qui importe mais la réalité de la fonction exercée, les juges du Tribunal de grande Instance de Paris ont décidé de condamner les deux premiers, au motif qu’au regard de l’architecture tant technique que commerciale de leur site respectif, ils ne pouvaient pas ne pas avoir connaissance de la mise en ligne de contenus illicites.

Reprenant ainsi le critère de la publicité, déjà utilisé dans un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 7 juin 2006 (CA Paris, 4ème chambre, section A, 7 juin 2006, Affaire Tiscali Media / Dargaud Lombard, Lucky Comics), les juges du fond ont balayé d’un revers de main, l’argument selon lequel les hébergeurs ne sont pas soumis à une obligation générale de surveillance du contenu mis en ligne par les utilisateurs, tout en affirmant au contraire, qu’il incombe à ces derniers de « procéder à un contrôle a priori ». Et c’est là que vient poindre un vice dans le raisonnement des juges. En quoi, un hébergeur à qui l’on impute une violation des droits d’auteur serait-il soumis à une obligation de « contrôle a priori » du contenu diffusé sur son site internet alors qu’un hébergeur à qui l’on reproche une violation de la vie privée bénéficierait de l’absence d’obligation générale de surveillance « des informations qu’il transmet ou qu’il stocke », instaurée par la LCEN ? Autrement dit, le critère de l’affichage de publicité sur les pages consultées retenu par les juges du fond parisiens justifie-t-il à lui seul cette différence de traitement ? Nous ne le pensons pas. Effectivement, les juges ne sauraient se fonder sur le seul critère économique pour motiver leur décision, mais devraient s’attacher également à la maîtrise par l’hébergeur du contenu mis en ligne sur son site internet, un peu à la manière dont est appréhendée la responsabilité du fait des choses. C’est d’ailleurs le seul critère évoqué explicitement par le législateur celui-ci exigeant de l’hébergeur qu’il ait connaissance du fait délictueux et qu’il ait le pouvoir d’agir sur celui-ci. Par conséquent, les juges ont selon nous emprunté un raccourci pour le moins critiquable en affirmant que la connaissance du contenu illicite résulte de la présence de publicité sur le site, de sorte que cela revient à créer une présomption non prévue par la loi.

En l’espèce les juges se sont donc livrés d’une part à une création prétorienne quelque peu roturière et d’autre part à une rupture d’égalité entre MySpace, Dailymotion et WikipediA. Sans doute suffit-il de se tourner vers la différence de poids économique, existant entre les requérants parties à ces trois litiges pour justifier une telle différence de traitement. Si pour la loi, il n’est aucune différence entre la violation d’un droit de propriété intellectuelle et un droit de la personnalité quant à l’application du régime de la responsabilité des hébergeurs, pour le juge il semble qu’il en est une dont la nature n’est certainement pas sans lien avec les intérêts économiques de certains ayants droit. Pourtant selon l’adage bien connu : « Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus ». Reste au juge de ne pas se laisser prendre au jeu de la facilité, sous peine de perturber l’équilibre de l’internet. Certes nombreux sont ceux qui argueront que le profit réalisé par des sites tels que Dailymotion, MySpace ou encore YouTube entretient des rapports très étroits avec la nature des contenus illicites diffusés. Cependant, dénier la qualité d’hébergeur à ces derniers menacerait grandement l’équilibre de l’internet dont les fondements reposent essentiellement sur le principe de libre diffusion de la Connaissance. Or investir, de tels prestataires techniques de la qualité d’éditeur, revient à leur imposer une obligation de police dont les effets auront nécessairement pour conséquence de restreindre la liberté des internautes. Dès lors, la guerre engagée contre la diffusion des contenus illicites justifie-t-elle le sacrifice des libertés individuelles ? Assurément, de la réponse à cette question, dépendra la forme vers laquelle tendra l’internet dans le futur.

A.B.