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iPhone : la fin d’un monopole

Mots-clefs : Régulation |

par Laurence Cour, le vendredi 12 juin 2009

Cons. Conc., 17 déc. 2008, n°08-MC-01 relative à des pratiques mises en œuvre dans la distribution des iPhones CA Paris, 1re ch. H, 4 février 2009, Apple et France Télécom

L’iPhone rentre dans la catégorie des smartphones, un des rares segments du marché de la téléphonie mobile encore en croissance. L’iPhone a démocratisé l’Internet mobile. Il reste un produit phare en raison de son succès commercial de par le monde et, par voie de conséquence, un produit essentiel pour les opérateurs. Dans cette affaire, Bouygues Telecom - rejoint en appel dans le cadre d’interventions volontaires accessoires par SFR et l’UFC-Que Choisir- dénonçait le système de distribution de ce téléphone et demandait que le Conseil de la concurrence prenne des mesures conservatoires. Les exclusivités dont bénéficiait Orange étaient en cause. Il revenait par conséquent au Conseil d’examiner si l’ensemble des clauses contenues dans les contrats conclus entre Apple et Orange portaient atteinte à la concurrence. Plusieurs restrictions verticales affectaient la revente de l’iPhone aux consommateurs finaux. Il appartenait au Conseil de la concurrence de vérifier si ces restrictions pouvaient être couvertes par le règlement d’exemption (CE) n° 2790/1999 du 22 décembre 1999. Pour rappel, l’exemption prévue par le règlement n°2790/1999 s’applique aux accords ou aux pratiques concertées « qui sont conclus entre deux ou plus de deux entreprises dont chacune opère, aux fins de l’accord, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et qui concernent les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services ». La présence de la seule clause interdisant des livraisons croisées entre distributeurs à l’intérieur d’un système de distribution sélective suffisait à faire perdre le bénéfice de l’exemption à l’ensemble de l’accord. Ces restrictions, sous réserve d’une instruction au fond, ne pouvaient donc être exemptées au titre du règlement 2790/1999 concernant l’application de l’article 81.3 TCE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées. Dès lors, il convenait d’évaluer l’impact des exclusivités accordées à Orange. Comme le Conseil de la concurrence a déjà eu l’occasion de le rappeler (Cons. Conc., déc. n°08-D-10 du 7 mai 2008 relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés France Télécom et France Télévisions dans le secteur de la télévision de rattrapage, pt 123 et s.), les exclusivités contractuelles ne sont pas condamnées de façon automatique (pt 216). Il appartenait à l’Autorité de la concurrence de faire une analyse détaillée de l’accord en vérifiant notamment : le champ, la portée de l’exclusivité, la part de la demande liée et la durée du partenariat. D’une part, bien qu’Apple soit un nouvel entrant sur le marché des terminaux, cette marque bénéficie d’une certaine notoriété. En effet, comme l’a souligné le Conseil, la forte position d’Apple sur le marché des baladeurs numériques pourrait avoir un effet de levier sur sa positon sur le marché des terminaux mobiles (pt 154). A cela, il convient de relever que la position d’Orange sur le marché des services de téléphonie mobile est loin d’être négligeable (43,8%). D’autre part, la durée de l’exclusivité entre Orange et Apple n’est pas sans poser quelques difficultés. L’exclusivité consentie à Orange d’une durée de cinq ans, avec la possibilité d’être ramenée par Apple à une durée plus courte de trois ans, à laquelle il faut ajouter l’attractivité du terminal, est de nature à attribuer à Orange un avantage concurrentiel majeur. Il est indéniable que l’exclusivité dont bénéficie Orange est susceptible de renforcer sa position sur le marché de la téléphonie mobile ou d’affaiblir directement la concurrence, d’autant que l’iPhone est associé à des forfaits relativement chers (pt 169) et que le marché français se caractérise par une faible intensité concurrentielle (pt 172). Orange se défendait en invoquant que l’exclusivité n’était pas totale dans la mesure où les clients peuvent acquérir un iPhone « nu », c’est-à-dire sans abonnement. Toutefois, il convient de rappeler que l’iPhone est systématiquement proposé avec un service de téléphonie Orange. Pour l’utiliser sur un autre réseau, les consommateurs sont contraints d’en demander le déverrouillage moyennant la somme de 100€. Le fait d’obliger les consommateurs à faire désimlocker ce terminal est une protection supplémentaire que s’offre Orange afin d’éviter que son exclusivité en tant qu’opérateur de réseau soit contournée par la vente de terminaux « nus ». Enfin, l’atteinte à la concurrence sur le marché des services de téléphonie mobile n’était pas justifiée par des gains d’efficience au bénéfice des consommateurs. L’exclusivité se justifiait pour le groupe Apple et l’opérateur concerné notamment par le risque pris dans le lancement de ce nouveau produit, les investissements réalisés, et la subvention accordée aux consommateurs dans le cadre de l’achat d’un iPhone. Ces arguments n’ont pas été retenus par le Conseil de la concurrence et la Cour d’appel, qui ont vu, au contraire, une atteinte grave et immédiate au secteur de la téléphonie mobile, et plus particulièrement sur le segment de l’Internet mobile, qui est encore émergent. Le Conseil de la concurrence, dont la décision a été confirmée par la Cour d’appel de Paris, a été amené à suspendre les accords passés entre le groupe Apple et l’opérateur Orange, par le prononcé de mesures conservatoires dans l’attente d’une décision au fond. L’objectif poursuivi semble être celui d’un rééquilibrage des offres des opérateurs de téléphonie mobile au profit des consommateurs afin d’éviter un cloisonnement vertical du marché basé sur les modèles de téléphones offerts. En effet, il est probable que le développement d’exclusivités entre constructeur de téléphones et opérateur de téléphonie mobile ait pour effet l’exclusion de l’opérateur le plus faible et amenuise la concurrence sur un marché dont l’intensité concurrentielle reste faible(pt 172).