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La notion d’investissement, nerf de la guerre en matière de base de données

A propos de la décision Cass. civ. 1re, 5 mars 2009, Precom, Ouest France Multimédia c/ Direct Annonces

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par Bertrand Pautrot, le jeudi 13 août 2009

« [Q]u’après avoir tout d’abord relevé que les investissements invoqués, s’ils étaient importants, concernaient également d’autres secteurs que celui de l’immobilier et d’autres entités, de sorte qu’ils ne pouvaient être affectés au seul secteur de la base de données, l’arrêt constate que celle-ci est constituée d’annonces formalisées par la société Precom lors de leur saisie aux fins de publication et selon les indications que les annonceurs ont été invités à fournir pour en permettre l’utilisation et leur classement, qu’aucune vérification du contenu des ces annonces, hormis illicéité manifeste ou incohérence, n’est et ne peut être effectuée, ladite société n’étant pas habilitée à le faire ; qu’au vu de ces constatations et appréciations faisant ressortir que les moyens consacrés par la société Precom pour l’établissement des annonces immobilières publiées dans les différentes éditions du journal Ouest France ne correspondaient pas à un investissement lié à la constitution de la base de données dans laquelle elles étaient intégrées mais à la création des éléments constitutifs du contenu de cette base et à des opérations de vérification, purement formelle, pendant cette phase de création, la cour d’appel a jugé à bon droit et sans encourir les griefs des première et sixième branches qui s’attaquent à des motifs surabondants, que cette base ne pouvait bénéficier de la protection instaurée par l’article L. 341-1 du code la propriété intellectuelle ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ».

Le droit sui generis du producteur de bases de données, particularisme européen, contient des subtilités parfois bien difficiles à cerner par rapport aux mécanismes du droit d’auteur beaucoup plus éprouvés. L’arrêt rendu par la Première chambre civile de la Cour de cassation le 5 mars dernier dans une affaire Precom, Ouest France Multimédia c/ Direct Annonces ne fait pas exception à ce constat.

Dans cette affaire, la société Precom avait créé et maintenait le site internet de la société Ouest France Multimédia sur lequel une base de données d’annonces immobilières entre particuliers était publiée. Après avoir constaté que la société Direct annonces avait réalisé des extractions systématiques et répétées des annonces publiées pour la revue de presse qu’elle éditait au bénéfice de ses abonnés, la société Precom engagea une action à son encontre visant à interdire ces extractions sur le fondement de l’article L.341-1 du Code de la propriété intellectuelle.

Bien que reconnaissant l’importance des investissements réalisés par la société Precom, la cour d’appel de Rennes refusa, néanmoins, dans une décision rendue le 26 juin 2007, d’admettre l’existence d’un droit sur ladite base. En premier lieu, les juges soulignèrent que les coûts affectés à la maintenance de la base se trouvaient noyés au milieu d’autres activités, étrangères au seul secteur de l’immobilier. Surtout, la création des éléments de la base (reposant essentiellement sur les informations communiquées par les annonceurs) et leur intégration se confondaient en une même opération si bien que ces deux tâchent furent considérées comme indissociables. Enfin, la cour met en avant qu’aucune vérification du contenu des annonces ne fut mise en œuvre hormis le contrôle de la cohérence de leur saisie. Sur la base de ces éléments, la cour d’appel conclut que la société Direct Annonces n’engageaient donc pas sa responsabilité sur le fondement des articles L.342-1 à L.342-3 CPI, la société Precom étant dépourvue d’un droit sui generis sur la base.

Dans son pourvoi présenté à la Cour de cassation, la société Precom soutenait que la collecte, le classement et la présentation du très grand nombre d’annonces immobilières nécessitaient nécessairement des investissements substantiels, que les mobiles ou la finalité sous-tendant la création de la base devaient être écartés au profit de la seule constatation objective de l’engagement d’investissements substantiels pour la constitution de la base de données et enfin que les opérations liées à l’intégration et au classement des données ne se confondaient pas de manière indissociable avec la création des annonces. La Cour de cassation resta insensible à cette argumentation. Elle rappelle en premier lieu la définition d’investissement adoptée par la CJCE dans les arrêts rendus le 9 novembre 2004 qui ne retient que les moyens consacrés à la recherche d’éléments existants et à leur rassemblement à l’exclusion des moyens mis en œuvre pour la création des éléments constitutifs du contenu de la base de données. Elle souligne en outre que la notion d’investissement lié à la vérification du contenu doit être comprise comme visant les moyens consacrés lors de la constitution et du fonctionnement de la base à l’exclusion de ceux investis durant la phase de création des éléments de la base. Dès lors, malgré l’investissement important, les juges du droit concluent que ces investissements n’étaient pas affectés au seul secteur de la base de données et qu’aucune vérification du contenu des annonces, au sens de la directive du 11 mars 1996, n’avait été réalisée. Enfin, ces investissements ne visaient pas la constitution de la base mais seulement la création des éléments du contenu. Dès lors, Precom ne pouvait prétendre à la protection reconnue aux producteurs de bases de données.

Cette décision de la Cour de cassation est l’occasion de revenir sur l’importance cardinale de la caractérisation de l’investissement ouvrant droit à la protection sui generis du producteur de bases de données. D’une manière générale, cet investissement doit être autonome et soigneusement affecté à la constitution de la base de données (I) et, de façon plus précise, les vérifications entrant dans le calcul de cet investissement doivent intervenir lors de la constitution et du fonctionnement de cette base (II).

I. - Un investissement autonome et affecté à la base de données

L’article 7§1 de la directive n°96/9/CE du 11 mars 1996 relative aux bases de données reconnaît l’existence d’un droit sui generis au producteur de base de données lorsque « l’obtention, la vérification ou la présentation de ce contenu attestent un investissement substantiel du point de vue qualitatif ou quantitatif ». A cet égard, l’article L.341-1 CPI parle d’un investissement financier, matériel ou humain substantiel pour la constitution, la vérification ou la présentation du contenu de la base de données.

Comme le rappelle très justement la Cour de cassation, la notion d’investissement a été précisée à l’occasion de trois arrêts rendus par la CJCE le 9 novembre 2004. Sur la base de ces trois arrêts, la Cour de cassation relève, en premier lieu, que « La notion d’investissement lié à l’obtention du contenu d’une base de données [...] doit s’entendre comme désignant les moyens consacrés à la recherche d’éléments existants et à leur rassemblement dans ladite base. Elle ne comprend pas les moyens mis en œuvre pour la création des éléments constitutifs du contenu d’une base de données » [1]. Il est alors nécessaire de bien distinguer l’investissement qui est réalisé, d’une part, pour la recherche et le rassemblement d’élément dans la base et, d’autre part, pour la création des éléments constitutifs du contenu de la base de données. Seul le premier ouvre droit à la protection fondée sur le droit sui generis du producteur de bases de données. Cette analyse peut paraître parfaitement claire sur le plan théorique. En pratique, il peut être extrêmement difficile de distinguer entre ces deux types d’investissement lorsque la recherche et le rassemblement des données sont concomitants à la création de ces données [2].

C’était le cas en l’espèce comme le souligna la cour d’appel de Rennes : « la base litigieuse est constituée d’annonces, qui sont formalisées par Precom lors de leur saisie aux fins de publication [...] pour permettre tant l’utilisation de l’annonce que son classement, de sorte que la création des éléments de la base, et leur intégration en son sein se confondent en une même opération et son indissociables ». Ainsi, selon les juges du fond, la formalisation des annonces relevait à la fois de la création du contenu et du rassemblement et classement de ce contenu si bien que cet ensemble indissociable ne pouvait ouvrir droit à la protection sui generis à défaut de pouvoir individualiser l’effort réalisé en terme de rassemblement et de classement des données. En d’autres termes, l’indivisibilité des opérations de création et d’intégration des données de la base et donc des investissements qui leurs sont respectivement affectés exclut toute protection. Il paraît bien sévère de considérer comme nul un investissement nécessairement existant au seul motif que son évaluation est rendue difficiles par les circonstances de faits. C’est d’ailleurs ce que reprochait le demandeur dans son pourvoi en soulignant qu’il s’évinçait nécessairement que les opérations liées à l’intégration et au classement des données avaient généré des investissements propres. Il serait peut-être envisageable de suspecter les juges du fond d’avoir délibérément pas pris la peine de quantifier les investissements pertinents en présumant un effort minime du demandeur pour les opérations de classement des annonces dans la base. C’est d’ailleurs ce que semble supposer la Cour de cassation en affirmant « qu’au vu de ces constatations et appréciations faisant ressortir que les moyens consacrés par la société Precom [...] ne correspondaient pas à un investissement lié à la constitution de la base de données [...] mais à la création des éléments constitutifs du contenu ». Ainsi, les différents investissements présentés dont l’affectation était indissociable donnèrent l’impression aux magistrats de ne concerner que la création des données et non la constitution de la base. Il est peut-être regrettable de ne pas disposer de chiffres précis pour s’assurer de la pertinence de cette position. Toujours est-il que le demandeur aurait manifestement du prendre la peine de mener cette évaluation dans ses conclusions [3] et ne pas escompter la bienveillance et la diligence des juges en la matière. D’ailleurs, les juges rennais appuyèrent cette position en soulignant l’indolence du demandeur puisque « tant la taille de l’entreprise que la longueur de la procédure auraient dû permettre à Precom de fournir ces éléments sans difficulté ».

Au-delà de ces aspects purement factuels, cette position des juges d’appel et de cassation doit être confrontée au droit positif en la matière. D’évidence, les juges prirent parti de considérer que des investissements relevant à la fois de la création du contenu et de la constitution de la base excluaient l’attribution d’une protection sur le fondement du droit sui generis des producteurs de base de données. Il semble, néanmoins, qu’une lecture plus approfondie des arrêts d’appel et de cassation permette d’aller plus loin. La cour d’appel avait insisté sur le fait que « La constitution de la base de données litigieuse n’est que la conséquence très accessoire [de l’activité de publication d’annonces], et n’est pas recherchée en tant que telle ». En d’autres termes, les juges du fond auraient été plus à même d’octroyer une protection sui generis si la constitution de la base de données était l’activité principale de la société Precom. La Cour de cassation semble, de façon implicite, valider ce raisonnement.

Ce n’est pourtant pas la position que semblait adopter la jurisprudence antérieure. Dans une affaire Tigest, la cour d’appel de Paris avait pris le parti de considérer « qu’il importe [...] peu que l’ensemble des informations ait été recueilli dans le cadre de l’activité d’organisateur de salons concomitante à l’édition des catalogues, lequel ne perd pas pour autant sa qualité de base de données » [4]. En l’espèce, l’investissement n’avait pas eu pour visée essentielle de constituer une base de données et avait été réalisé dans le cadre d’une activité d’organisation et de promotion des salons organisés par la société [5]. Une telle clémence pu aussi s’observer dans une décision du 15 septembre 2004 rendu par la Cour d’appel de Paris dans une affaire Le Point Vétérinaire [6]. D’aucuns ont affirmé que cette dernière position est celle que la CJCE a adopté dans les arrêts du 9 novembre 2004 [7] Toutefois, une lecture plus approfondie de ces arrêts met en lumière un tempérament capitale à ce principe - qui joua un rôle en l’espèce. La CJCE a certes reconnut que dans l’hypothèse où la constitution de la base de donnée est l’accessoire à l’exercice principale d’une activité pour laquelle le producteur crée les éléments du contenu, la protection au titre du droit sui generis ne doit pas être exclue d’emblée. Mais les juges européens assujettissent cette clémence à la condition que le demandeur établisse « que l’obtention desdits éléments, leur vérification ou leur présentation [...] ont donné lieu à un investissement substantiel [...] autonome par rapport aux moyens mis en œuvre pour la création de ces éléments ». En d’autres termes, un demandeur peut se prévaloir d’investissements réalisés dans une base de données dont la constitution est accessoire à son activité principale si et seulement si il peut démontrer l’existence d’un investissement substantiel et autonome pour cette constitution accessoire de la base de données. Dès lors, en l’espèce, la carence du demandeur concernant l’autonomisation des investissements relatifs à la base joue à nouveau un rôle déterminant.

A la lumière des arrêts européens, la position des juges d’appel et de cassation s’éclaircie de manière évidente. L’investissement consacré à la constitution accessoire de la base de données ne pouvait donner naissance à un droit sui generis car le demandeur n’était pas en mesure d’établir que cet investissement était substantiel et autonome.

II. Des vérifications effectuées au stade de la constitution et du fonctionnement de la base de données

Outre la question de l’affectation de l’investissement, cette affaire « Precom » fut aussi l’occasion pour les juges de s’attarder sur la question beaucoup plus précise de la nature des vérifications effectuées par le producteur susceptibles de générer le droit du producteur sur la base. Cette question est loin d’être évidente. Le point de repère en la matière réside à nouveau dans les décisions rendues par la CJCE le 9 novembre 2004 où les juges européens ont dit pour droit que les vérifications pouvant donner lieu à la protection sui generis comportent « les moyens consacrés, en vue d’assurer la fiabilité de l’information contenue dans ladite base, au contrôle de l’exactitude des éléments recherchés, lors de la constitution de cette base ainsi que pendant la période de fonctionnement de celle-ci [à l’exclusion des vérifications] au cours de la phase de création d’éléments par la suite rassemblés dans une base de données ».

En l’espèce, la cour d’appel souligna que les vérifications opérée par la société Precom étaient quasi-inexistantes hormis celle relatives à la cohérence de la saisie et à une illicéité manifeste. Cet argument relevait de la substance plus que de la nature des vérifications apportées. La Cour de cassation reprend à son compte cette remarque mais relève, de façon pertinente au regard de la position communautaire, que ces « opérations de vérification, purement formelles, [sont intervenues] durant [la] phase de création » des données. En effet, dans les arrêts du 9 novembre 2004, la CJCE insiste, semble-t-il, sur l’exclusion des vérifications concomitantes à la phase de création des éléments du contenu. Il semble, dès lors, possible de considérer que l’exclusion des investissements visant la création du contenu déteigne sur toutes les opérations simultanées qui, en dehors de cette phase, pourraient générer le droit sui generis du producteur. C’est toute la subtilité de la position de la CJCE qui considère que le contrôle de l’exactitude des éléments recherchés (qui pourrait s’apparenter aux faits de l’espèce) est pertinent dès lors qu’il intervient dans la phase de constitution ou de fonctionnement de la base. Une fois encore, tout est une histoire de présentation des faits et de distinction entre contenu et contenant.

Conclusion

Les deux difficultés techniques abordées dans cet arrêt doivent être inscrites dans une analyse plus large du droit sui generis des producteurs de bases de données. Dans la décision d’appel, les juges avaient notamment souligné que « l’investissement réalisé par Precom pour se doter d’une structure de réception du public performante, répond exclusivement à des préoccupations d’efficacité de la diffusion des données, étrangères au but poursuivi par la directive, qui vise à stimuler la mise en place de systèmes de stockage et de traitement d’informations préexistantes ». En d’autres termes, le régime de la protection des producteurs de bases de données ne doit pas être appliqué de manière mécanique mais respecter l’intention exprimée par les rédacteurs du 39e considérant de la directive : « la présente directive a pour objectif de protéger les fabricants de bases de données contre l’appropriation des résultats obtenus de l’investissement financier et professionnel consentie par celui qui a recherché et rassemblé le contenu ».

Notes

[1] CJCE, 9 novembre 2004, The British Horseracing Board Ltd c/ William Hill Organization Ltd, Aff. C-203/02, pt(42).

[2] S. LEMARCHAND, S. RAMBAUD, Propr. intell., janvier 2005, n°14, p. 100.

[3] V. J. LARRIEU, J. SCHMIDT-SZALEWSKI, Un investissement autonome, Propr. industr. 2009, n°5, comm. 36, p. 52.

[4] CA Paris, 4e ch., 12 septembre 2001, SARL Tigest c/ Sté Reed Expositions France et a., JCP G 2002, II, 10000, note F. POLLAUD-DULIAN.

[5] V. F. POLLAUD-DULIAN, La protection du producteur de bases de données, comm. de l’arrêt précité.

[6] CA Paris, 4e ch., 15 septembre 2004, Propr industr. 2005, comm. 42, note J. SCHMIDT-SZALEWSKI.

[7] A. LUCAS, H.-J. LUCAS, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 3e ed. 2006, p. 714.