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La question du SMS mode de preuve

Mots-clefs : Vie privée |

par Lucien Castex, le jeudi 27 août 2009

Le SMS, pour Short message service en anglais, francisé en service de message succinct, connaît depuis quelques années, après des débuts moins concluants entre 1995 et 2000, une forte expansion en tant que mode de communication. En 2007, 50 millions de SMS ont été échangés dans le monde [1].

Cette technique du court message de texte envoyé sur le réseau de téléphone GSM, propose une structure particulière de communication dite dématérialisée au sens où le support matériel de l’information transmise n’existe pas à proprement parler. Pour faire simple, il s’agit d’un signal électronique, composé de signes qui circulent sur un réseau.

Il est cependant à noter que derrière cette apparence de dématérialisation se cache un certain nombre de relais matériels, outils de la communication, comprise au sens global : écriture du message, envoi et circuit de transmission, réception et lecture. Ainsi, les données expédiées se retrouvent tout d’abord sur le terminal expéditeur (le téléphone de l’auteur-envoyeur du message) via la partie « messages envoyés », de sa boîte au lettre SMS, partie réglée le plus souvent par défaut sur l’option de conservation d’un certain nombre des messages envoyés. Ces données se retrouvent ensuite sur le terminal receveur (le téléphone du ou des destinataires), dans la partie « messages reçus » de la boîte au lettre SMS d’arrivée.

Le message lui-même, accompagné du numéro de téléphone de l’envoyeur (chez le destinataire) ou du destinataire (chez l’envoyeur), voire du nom associé au numéro, ainsi que de la date d’envoi ou de réception, peut être en mémoire dans la mémoire du téléphone ou dans celle de la carte SIM. 
Il ne faut pas par ailleurs oublier que le message est également temporairement stocké sur un ou des serveurs externes lors de la transmission.

De par sa structure et sa finalité , le SMS répond bien à la définition des communication électronique au sens du Code des postes et télécommunication, énoncée assez largement à l’article L32 comme étant « les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d’écrits, d’images ou de sons, par voie électromagnétique ». Cette définition, ouverte dans sa rédaction (les « signes » et « signaux » ne sont pas définis par avance) permet donc d’accueillir les évolutions technologiques.

Partant, la communication électronique étant définie comme opposée à la « communication audiovisuelle » et à la « communication au public par voie électronique », le SMS, en tant qu’envoi d’informations d’une personne émettrice à une ou des personnes réceptrices déterminées et identifiables, rejoint le statut de correspondance, dont la protection est rappelée par l’article L32-3 du Code des Postes et télécommunication : « Les opérateurs, ainsi que les membres de leur personnel, sont tenus de respecter le secret des correspondances ».

Les correspondances sont par ailleurs spécifiquement protégées par le secret des correspondances des articles 226-15 et 432-9 du Code Pénal tout comme globalement protégées par l’article 9 du Code civil : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée ». Ce principe de protection des correspondances trouve notamment son écho dans la Convention Européenne de Sauvegarde des droits de l’Homme, en son article 8 qui proclame que chacun a droit « au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance », mais également dans la Déclaration universelle des Droits de l’homme en son article 12, dans le Pacte international relatif aux Droits civils et politique dans son article 17 et même dans la convention des droits de l’enfant de 1990.

La jurisprudence, qui tend à désigner le SMS [2] par la catégorie plus large à laquelle il appartient, celle des « courriers électroniques » [3] reprend en cela l’orientation adoptée par la législation européenne [4] et accueille bien le SMS comme une des formes de communication électronique relevant donc de la correspondance.

Le succès du SMS grandissant, il n’est alors pas étonnant que cette forme de communication fasse de plus en plus son apparition dans le cadre judiciaire. En effet, si le SMS tend d’abord à appartenir à la sphère confidentielle, il n’en contient pas moins (il en contient justement) un certain nombre d’informations que des parties au procès peuvent avoir tout intérêt à faire sortir de la confidentialité. La jurisprudence est alors amenée depuis quelques temps à s’interroger sur les possibilités et conditions d’utilisation d’un SMS dans le cadre de l’administration de la preuve, le SMS s’inscrivant alors dans une problématique déjà existante pour d’autres formes de correspondance, celle du secret des correspondances face au droit de la preuve.

Dans quelle mesure tout d’abord l’utilisation d’un SMS dans un procès peut-elle bien se faire en respectant la nécessité de loyauté d’obtention de la preuve édictée dans l’article 9 du Code de procédure civile étant dit que la captation ou la divulgation des informations contenues dans une correspondance entraînent le plus souvent une infraction, en même temps qu’il a été reconnu un droit à la preuve même par la correspondance mais uniquement si cette correspondance n’a pas été obtenue par un moyen illicite.

La chambre sociale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 23 mai 2007, s’est appuyée sur une spécificité technique du SMS pour fonder sa décision de rejet de l’un des deux moyens invoqués en appel par l’employeur et ainsi reconnaître l’emploi du SMS comme moyen de preuve : « Mais attendu que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits S.M.S dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur ».

Dans cette affaire, la plaignante, ancienne employée d’une agence immobilière contestait son licenciement qui avait découlé, selon l’employeur d’une faute grave, celle de tenter de réaliser une opération immobilière à son seul profit. Pour Madame X, ce licenciement aurait en réalité été la conséquence de son refus de céder à un harcèlement sexuel subi dans le cadre professionnel. Elle produit alors devant la cour un constat d’huissier retranscrivant des SMS écrits par un collègue de travail, adressés à son attention et qu’elle avait reçus sur son téléphone.

Dans son arrêt du 5 avril 2006 de la Cour d’Appel d’Agen retenait l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement tout en rejetant l’existence d’une faute grave et dans le même temps retenait l’existence du harcèlement sexuel en s’appuyant notamment sur la preuve fournie par le constat d’huissier retranscrivant les SMS. Suite à cette décision, l’employeur forma un pourvoi devant la Cour de cassation qui rendit son arrêt le 23 mai 2007. Cet arrêt répond aux deux moyens invoqués par l’employeur, dont l’un des deux portaient sur l’irrecevabilité de la preuve par SMS pour contester le harcèlement sexuel, arguant que l’enregistrement, la reconstitution de la conversation ainsi que la retranscription s’étaient faites à son insu.

La Cour de cassation a alors affirmé que la preuve n’avait pas été obtenue illégalement dans la mesure où l’enregistrement de l’information n’avait pas eu lieu à l’insu de l’auteur- expéditeur. En effet, la structure même de la transmission et de la réception, que nous avons précédemment décrites impliquent, en dehors des SMS dit de classe 0 [5], un enregistrement d’abord sur le serveur téléphonique puis sur le terminal récepteur. Nul besoin d’être technicien ni informaticien pour le savoir, la cour supposant avec justesse que tout utilisateur de SMS, partant ayant une pratique du SMS, connaît l’existence de cet enregistrement.

C’est donc sur cette nécessaire connaissance de l’enregistrement que la cour de cassation s’est basée pour rejeter le caractère illicite de la preuve - qui aurait entraîné son irrecevabilité - découlant des SMS de l’employeur.

Il semblerait que dans cette affaire impliquant la téléphonie, l’employeur ait fondé son action sur les mécanismes de la téléphonie traditionnelle, la téléphonie vocale, qui elle, n’est pas enregistrée par défaut, au lieu de se baser sur les mécanismes spécifiques de la correspondance rentrant dans la définition large du courrier électronique.

La Cour de cassation dans un arrêt du 3 mars 1982 avait en effet, il est vrai, pu rejeter une preuve résultant d’un enregistrement. En l’espèce, un époux avait préparé une série de questions à poser dans le cadre d’une conversation téléphonique avec un tiers, conversation alors enregistrées et dont les réponses devaient servir d’éléments probatoires dans une future instance de divorce. Réprimant l’espionnage de la vie privée, la Cour avait conclu à la déloyauté de l’acquisition de cette preuve. Mais, si l’on suit le raisonnement de la Cour de cassation dans son arrêt de 2007, l’enregistrement d’un SMS, automatique et par défaut, ne peut pas être considéré déloyal. Un questionnaire préparé, se faisant par l’intermédiaire d’une conversation SMS avec un tiers, en vue d’une instance de divorce à venir serait-il encore rejeté comme ayant été obtenu de façon déloyale ?

A noter également dans l’approche de la Cour de cassation, la mention du destinataire dans l’utilisation des messages téléphoniques : « il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés », présentant une approche restreinte de cette utilisation. La plaignante étant la destinatrice des messages, elle avait donc acquis une certaine propriété sur l’information ainsi reçue et pouvait donc faire légalement usage de ces données puisque tel était son intérêt dans le cadre du procès [6].

La première chambre civile de la Cour de cassation, dans son arrêt du 17 juin 2009 franchit une étape supplémentaire. En effet, dans l’arrêt du 23 mai 2007, le SMS utilisé était bien le résultat d’un échange entre le défendeur et le demandeur, faisant alors simplement intervenir la question assez traditionnelle du droit d’usage par le destinataire d’une correspondance dans un procès, procès avec pour partie adverse l’auteur de la correspondance. Le destinataire a, sans fraude, la correspondance en sa possession.

Or en l’espèce, il s’agissait de l’utilisation par le demandeur d’une correspondance au regard de laquelle il n’avait ni le statut d’auteur/expéditeur, ni le statut de destinataire mais bien de tiers.

Dans une affaire de divorce, Madame Y avait produit devant la cour des SMS reçus sur le téléphone portable professionnel de son mari afin de prouver l’adultère, messages dont la teneur avait été constatée et rapportée dans le procès-verbal d’un huissier de justice. La question se posait de savoir si ces informations avaient été obtenues de façon licite sachant que, comme le rappelle la cour de cassation, « en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens » et que « le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s’il a été obtenu par violence ou fraude ».

Cet arrêt pose à la fois la question souvent débattue des limites de la vie privée entre époux ainsi que celle des moyens d’obtention et d’utilisation d’une correspondance en tant que preuve quand on est tiers à celle-ci.

Dans cette affaire, la Cour d’appel avait choisi de privilégier la perspective du droit au respect des correspondances et du droit au respect de la vie privée en invoquant le fait que ces messages « relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l’insu de leur destinataire constitue une atteinte grave à l’intimité de la personne ».

La Cour de cassation, en cassant et annulant cette décision, sur la base des articles 259 et 259-1, choisit la perspective du droit à la preuve, cela même au détriment de la confidentialité. Celle-ci pouvait pourtant apparaître sous deux aspects : la confidentialité professionnelle en raison de l’outil de réception, le téléphone professionnel du mari, une teneur des messages relevant de la sphère privée. Ainsi, n’ayant pas constaté « que les minimessages avaient été obtenues par violence ou par fraude, la cour d’appel a violé les textes susvisés [7] ».

La Cour de cassation s’est en effet fondée sur la liberté de la preuve en matière de divorce, énoncée à l’article 259 du Code civil, « Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être établis par tout mode de preuve, y compris l’aveu [...] », toutefois limitée par la réserve de l’article 259-1 : « Un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu’il aurait obtenu par violence ou fraude ».

Cette condition limitative n’a pas été relevée par la Cour d’appel. Mme Y aurait en effet acquis connaissance des messages et de leur contenu en retrouvant, le téléphone portable de son mari qui avait été préalablement perdu.

Le SMS rejoint donc, en tant que mode de preuve dans le cas d’une affaire de divorce en particulier, le statut de la correspondance traditionnelle par lettre missive, statut majoritairement admis par la jurisprudence dès avant la modification des articles 259 et 259-1 du Code civil par la loi du 26 mars 2004 relative au divorce. Par exemple, n’a pas été retenu comme déloyal le fait de se servir d’une lettre trouvée dans un vêtement, laissé au domicile conjugal par l’époux l’ayant quitté [8].

Question se pose alors de savoir ce qui constitue une obtention frauduleuse de la preuve par SMS. En effet, autant il peut se faire que les messages soient en affichage direct sur l’écran d’accueil d’un téléphone portable, autant il peut se faire que l’accès au message nécessite un certain nombre d’opérations sur l’appareil, la découverte des messages ne se faisant alors plus de façon fortuite.

Se trouve par ailleurs ainsi relancé le questionnement autour de la notion de vie privée entre époux, l’arrêt de la Cour de cassation laissant se dessiner une orientation déjà prise par la jurisprudence, celle de réduire, sur un plan civil, celle du peu d’existence de vie privée entre époux. Un arrêt de la 2ème Chambre civile de la Cour de cassation avait ainsi posé la licéité probatoire des lettres adressées par l’épouse à des tiers ainsi que son journal intime, preuves obtenues sans violence ni fraude et produites par l’époux, rejetant alors l’argument de l’atteinte à la vie privée soutenue par la Cour d’appel [9]. Cependant, un certain secret des correspondances semble avoir été maintenu par des limites posées dans l’utilisation des lettres missives dans l’administration de la preuve.
Par exemple, un époux en instance de divorce ne peut pas soustraire à son conjoint une lettre clairement destinée à ce dernier même s’il s’agit de produire, dans son intérêt, la lettre en justice [10]. Dans le cadre des SMS et par transposition, il ne serait donc pas plus possible de produire en justice des SMS si ceux-ci ont été obtenus par la soustraction du téléphone de l’époux, ce qui rappelons-le, n’était a priori pas le cas dans l’arrêt de juin 2009, le téléphone ayant été (re)trouvé.

Il semble alors que ce ne soit néanmoins pas sans fondement que la presse internet ait repris cette affaire de 2009 en concluant le plus souvent par « méfiez-vous des SMS ».

Notes

[1] Guiness World Records 2007 - Hachette

[2] Voir notamment l’arrêt du 20 mars 2007 de la Cour d’appel de Lyon évoquant « les courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de minimessages » pour désigner des SMS.

[3] La catégorie « courrier électronique », assez nouvelle quant à l’approche large et quant à la typologie qui en découle, comprendrait aussi bien les SMS, les MMS et les e-mails ou courriels.

[4] Voir la Directive de 2002 sur la vie privée et les communications électroniques.

[5] Les SMS dits de classe 0 s’effacent après le premier affichage, cependant les services SMS déployés par les opérateurs de téléphonie n’ont pas adoptés une telle classe de SMS.

[6] Dans le cadre licite, la correspondance a été acceptée comme mode de preuve, passant outre la confidentialité, dans la mesure notamment où cette confidentialité pourrait jouer de façon négative, la personne compromise par une correspondance s’opposant à sa divulgation au procès non pas tant finalement pour des questions de vie privée qu’en raison d’une volonté de ne pas voir sa cause déservie.

[7] Article 259 et 259-1 du code civil

[8] Arrêt de la 2ème Chambre civile de la Cour de cassation du 14 octobre 1959

[9] Arrêt de la 2ème Chambre civile de la Cour de cassation du 14 octobre 1959

[10] Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 15.05.1990. En l’espèce un mari avait ouvert une lettre destinée à sa femme et l’avait ensuite conservée pour la produire dans le cadre d’une instance de divorce.