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Liens commerciaux : rigueur et paradoxes se côtoient dans la décision « eBay »

Mots-clefs : Marques |

par Bertrand Pautrot, le mercredi 31 mars 2010

A propos de la décision TGI Paris, 3e ch., 4e sect., 11 février 2010, Louis Vuitton Malletier c/ eBay, n°09/01480, (télécharger la décision)

1. - En matière de liens commerciaux, les affaires se suivent mais les faits ne se ressemblent pas toujours. C’est pour cette raison que les juridictions internes n’ont pas à décréter un statu quo général dans l’attente de la prochaine décision très attendue de la CJCE suite aux questions préjudicielles posées par la Cour de cassation française le 20 mai 2008 concernant notamment la qualification de contrefaçon à l’encontre de Google en raison de son programme « Adwords » [1]. La récente décision du TGI de Paris dans une affaire « eBay » démontre ce phénomène grâce à des juges qui ont su saisir toute la subtilité de faits très différents de ceux rencontrés classiquement dans les affaires de liens commerciaux bien que leur motivation ne soit pas entièrement rigoureuse en tous points.

2. - Il s’agissait, en l’espèce, de publicités contenant des liens commerciaux dirigeant vers les sites exploités par eBay affichées dans les résultats de certains moteurs de recherche suite à la saisie de mots-clés correspondant aux marques de la société Louis Vuitton Malletier avec, néanmoins, une coquille. A titre d’illustration l’un des mots-clés à l’origine de l’affichage de ces publicités était « VUITON » proche de la marque protégée « VUITTON ». Ce genre d’élément factuel fait immanquablement penser à la technique voisine dite du « typosquatting » consistant à réserver un nom de domaine reproduisant une marque mal orthographiée afin d’attirer du trafic sur une page contenant bien souvent que des liens commerciaux (ou site parking). Assiste-t-on alors à l’émergence du « typokeywording », nouvelle technique ingénieuse pour générer du trafic par le biais non pas de noms de domaine mais de liens commerciaux ? Quoi qu’il en soit, la société Louis Vuitton Malletier s’estima lésée par ces liens commerciaux et assigna les sociétés du groupe eBay devant la juridiction parisienne en invoquant, à titre principal, la contrefaçon et l’atteinte à la renommée de ses marques et, à titre subsidiaire, la responsabilité civile fondée sur les articles 1382, 1383 et 1384 du Code civil ainsi que la concurrence déloyale et la publicité trompeuse. Au soutien de ses demandes, la demanderesse soulignait qu’eBay conseille à ses clients d’avoir recours à la publicité contextuelle et notamment de réserver des mots-clés contenant des coquilles et que, en tout état de cause, eBay n’est pas en mesure de prouver que ces mots-clés ont été réservés par des tiers. En défense, eBay demandait de surseoir à statuer dans l’attente de la prochaine décision de la CJCE susmentionnée. En outre, eBay suggérait aux juges de distinguer entre les réservations de mots-clés de son propre fait (ou plus exactement par le biais d’un logiciel interne procédant de manière automatisée) et celles du fait de tiers affiliés. Pour les premiers, eBay invoquait une erreur de sa part et indiquait, en tout état de cause, que les produits désignés par les liens commerciaux ne répondaient pas à la même spécialité. Pour les seconds, la société défenderesse faisait valoir qu’il ne pouvait lui être imputé de contrefaçon du fait de tiers, la simple négligence fautive n’étant pas suffisante. Au surplus, eBay considérait que ces mots-clés n’étaient pas utilisés à titre de marque et que les produits vers lesquels les publicités renvoyaient étaient authentiques.

3. - Confrontés à ces différents éléments, les juges de la 3e chambre du TGI de Paris ont opéré un tri pour finalement retenir la contrefaçon à l’encontre d’eBay à raison de l’usage des marques de Louis Vuitton Malletier dans le texte des publicités déclenchées par les mots-clés réservés par le site de vente aux enchères (I) et exclure la responsabilité civile d’eBay pour ce qui concerne l’usage des marques de la demanderesse par la réservation de mots-clés par des tiers affiliés (II).

I - L’usage de la marque dans des publicités affichées par des mots-clés réservés par eBay est une contrefaçon et une atteinte à la renommée des marques

A. L’imputation des faits de réservation des mots-clés

4. - Les juges parisiens commencèrent très rigoureusement par une analyse de l’imputabilité des agissements reprochés à eBay. A cet égard, le tribunal déclare qu’« [i]l est constant que la caractérisation de la contrefaçon suppose la démonstration d’un fait personnel imputable au contrefacteur ». Voici donc une fois de plus traité, en matière de liens commerciaux, la notion déjà évoquée dans l’affaire Eurochallenges sous le terme de « contrefaçon pour autrui » [2] consistant à imputer à un acteur de l’internet des faits directement imputables à des tiers. En l’espèce, le TGI de Paris balaye cette notion d’un revers de manche en soulignant que bien qu’eBay profite de liens commerciaux pointant vers des pages de son site, il ne peut lui être raisonnablement reproché la réservation de mots-clés par des tiers même affiliés et, a fortiori, la rédaction des publicités que ces mots-clés particuliers déclenchent. Dès lors, les juges parisiens furent dans l’obligation de distinguer, au vu des constats présentés, les mots-clés effectivement réservés par eBay de ceux éventuellement réservés par des tiers. Pour ce faire, les juges remarquent de manière très habile qu’en dépit des dernières conclusions de la défenderesse plutôt évasives à ce sujet, eBay avait reconnu dans des conclusions antérieures la réservation de certains mots-clés visés par les constats parmi lesquels « VITON », « WUITTON » ou encore « LOUISVITON ». En conséquence, la société défenderesse ne saurait revenir sur cette déclaration sans démontrer qu’elle constituait une erreur ou tout simplement prouver le contraire. Enfin, la cour signale que pour les autres mots-clés non visés dans ces conclusions, eBay n’est pas astreint à réfuter la présomption que semblait invoquer la société Louis Vuitton Malletier consistant en ce que tous les mots-clés déclenchant des publicités en faveur des pages de eBay soient présumés réservés par le site d’enchères en ligne. Cette position est heureuse, profiter n’étant que très rarement équivalent à commettre...

B. La contrefaçon et l’atteinte à la renommée des marques à raison du texte des annonces

5. - Une fois déterminées les publicités déclenchées par les mots-clés effectivement réservés par eBay, le tribunal de grande instance s’attacha à étudier le texte des annonces ainsi que les pages vers lesquelles les liens commerciaux associés dirigeaient afin de décider si la contrefaçon était qualifiée. Au vu des constations, plusieurs types d’annonces apparaissaient. Le premier type, correspondant aux annonces apparaissant par le moteur de recherche Google, répondait à la structure suivante : « sacs [mot-clé] Tout l’univers [mot-clé] Comparez, trouvez, achetez, vendez ». Le second type, correspondant aux publicités sur les moteurs de recherche Yahoo ! et Alta Vista, répondait à la structure : « sacs [mot-clé] Emportez les partout : sacs à main stylisés à prix fous sur eBay ». Enfin, le troisième type, correspondant aux annonces sur le moteur de recherche MSN, fonctionnait sur la structure suivante : « sacs [mot-clé] www.eBay.fr Découvrez un énorme choix de sacs à main de grandes marques sur eBay ! Tout l’univers [mot-clé] ». Concernant les pages vers lesquelles les liens commerciaux redirigeaient la majorité affichaient que « la recherche n’a permis de trouver aucun objet », d’autres présentaient de manière assez étonnante des objets tels qu’un tableau d’éveil, un pulvérisateur ou un canif et enfin, une minorité affichaient des produits beaucoup plus pertinents tels que des sacs.

6. - La première conclusion capitale que tirent les juges parisiens est que l’usage de signes similaires aux marques de la société demanderesse ne se limite pas à la seule réservation de mots-clés mais s’effectue également par la reproduction de ces mots-clés dans le texte des annonces. Dès lors, le sursis à statuer demandé par eBay dans l’attente de la décision de la CJCE dans les affaires Google précitées ne saurait être accueilli favorablement dans la mesure où la présente affaire ne vise pas exclusivement un usage de marque à titre de mot-clé mais essentiellement la reproduction ou l’imitation des signes protégés dans le texte des annonces publicitaires. En cela, la présente décision est conforme à l’opinion dégagée par l’avocat général Poiares Maduro dans ses conclusions relatives aux affaires Google dans lesquelles il indique clairement que la Cour n’est pas interrogée sur la question de savoir si la reproduction de marques dans le texte des annonces est constitutif d’une contrefaçon de marque [3]. Cette remarque est essentielle dans la mesure où en réorientant les demandes de Louis Vuitton Malletier sur l’usage de la marque dans le texte des annonces et non sur la réservation de mots-clés (fait, au demeurant, principalement visé dans les conclusions de la demanderesse), les juges parisiens font de cette affaire un litige beaucoup plus classique de reproduction de la marque d’autrui sur internet.

7. - Après avoir écarté l’argument du sursis à statuer, les juges parisiens n’eurent plus qu’à déterminer si l’usage des signes litigieux dans le texte des annonces déclenchées par les mots-clés réservés par eBay constituait, en l’espèce, une contrefaçon de marque. Plus précisément, les faits démontraient que le texte des annonces reproduisait de manière automatique les mots-clés réservés par eBay et saisis par l’internaute qui correspondaient aux marques de la société demanderesse avec, cependant, une ou plusieurs fautes d’orthographe. Dès lors, si contrefaçon il y avait, celle-ci ne pouvait être une contrefaçon stricto sensu ou « contrefaçon par reproduction » ne nécessitant pas la preuve d’un risque de confusion dans la mesure où une telle contrefaçon suppose, en vertu de l’arrêt « LTJ Diffusion » (2003) de la CJCE, l’usage d’un signe qui « reproduit, sans modification ni ajout, tous les éléments constituant la marque ou lorsque, considéré dans son ensemble, il recèle des différences si insignifiantes qu’elles peuvent passer inaperçues aux yeux d’un consommateur moyen » [4]. En l’espèce, les signes n’étaient pas identiques et les différences n’étaient, semble-t-il, pas insignifiante puisque des signes tels que « WUITON » ou « WITTON » ne peuvent passer pour identiques aux marques de la société demanderesse aux yeux du consommateur moyen. Le TGI de Paris trahit, d’ailleurs, lui-même sa véritable opinion à ce sujet lorsqu’il parle de l’usage litigieux dans les termes suivants : « cet emploi de signes imitant les marques ». Dès lors, un risque de confusion semblait devoir être démontré étant une condition spécifique de la protection contre l’imitation de marque [5]. Or, le TGI souligne qu’« [i]l n’existe [...] pas de risque de confusion dans l’esprit [du] consommateur [concerné] quant à l’origine des produits en ce sens que l’Internaute ne sera pas amené à croire que les produits en cause proviennent de la société eBay ou que cette dernière est économiquement liée à la société LVM ». La contrefaçon devrait alors être en toute logique écartée en raison de cette absence de risque de confusion.

8. - Ce n’est pourtant pas la conclusion à laquelle est arrivée la 3e chambre du TGI de Paris qui, bien que reconnaissant avec eBay l’absence de risque de confusion, s’attache au final à qualifier une contrefaçon par reproduction alors même qu’aucun mot-clé répété dans le texte de l’annonce ne reproduit parfaitement les marques protégées. En dépit de ce point obscur de la décision, les juges parisiens font, néanmoins, preuve de plus de rigueur dans l’application des différents critères nécessaires pour qualifier la contrefaçon de marque au sens de l’arrêt « Céline » [6]. Ainsi, outre les deux premiers critères de l’absence de consentement du titulaire et de l’usage dans la vie des affaires sur lesquels il n’était manifestement pas utile de s’attarder, le TGI de Paris détermine qu’il y a bien un usage à titre de marque, c’est-à-dire un usage du signe conformément à sa fonction distinctive, dans la mesure où « toutes les annonces publicitaires critiquées font directement référence aux sacs, produits pour lesquels les marques » sont enregistrées et jouissent d’une renommée. Cette affirmation permettait d’ailleurs également de confirmer que l’usage se trouvait dans la spécialité des marques protégées. Concernant l’atteinte à la fonction essentielle de la marque, il semblait difficile de souligner qu’aucun risque de confusion ne pouvait être sérieusement démontré et en même temps dire qu’il y avait atteinte à la fonction de garantie d’identité d’origine. Même si ces deux notions ne sont pas en toutes hypothèses équivalentes au plan théorique, il paraît bien difficile de les dissocier en pratique ainsi que semble le démontrer les conclusions précitées de l’avocat général Poiares Maduro dans lesquels il semble faire dépendre l’atteinte à la fonction essentielle de l’existence d’un risque de confusion [7]. Quoi qu’il en soit, le tribunal déclare explicitement, en l’espèce, que « l’Internaute ne sera pas amené à croire que les produits en cause proviennent de la société eBay ou que cette dernière est économiquement liée à la société LVM ». Difficile donc de voir une atteinte à la garantie d’identité d’origine si ce n’est par un détour, emprunté en l’espèce par le tribunal, par la notion d’« affaiblissement du pouvoir distinctif » du signe. Néanmoins, il est difficile de séparer cette analyse de l’atteinte à la renommée de la marque que le tribunal qualifie en dépit du fait qu’il conclut seulement à la contrefaçon.

9. - C’est d’ailleurs sur le terrain de l’atteinte aux marques renommées que l’argumentation des juges est la plus convaincante : « cet emploi de signes imitant les marques [de la demanderesse] jouissant d’une renommée porte préjudice à la société LVM en avilissant et en affaiblissant le pouvoir distinctif de ses marques par une utilisation massive pour promouvoir un site de vente aux enchères de produits divers et en ce qu’il constitue une exploitation injustifiée de cette dernière, la société eBay [...] bénéficiant indument de la renommée de ces marques pour engendrer du trafic sur son site de vente aux enchères créant ainsi dans l’esprit de l’internaute de fausses impressions quant aux relations entretenues entre la société eBay [...] et la société LVM ». Cette analyse semble respecter l’orthodoxie en la matière dans la mesure où elle vise deux des conditions de l’atteinte à la marque renommée visées par l’arrêt « Intel » (2008) [8] : « le préjudice porté au caractère distinctif de la marque » et « le profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ». Le seul point toutefois regrettable de cette analyse réside dans l’affirmation sur le terrain de la marque renommée qu’eBay crée « dans l’esprit de l’internaute de fausses impressions quant aux relations entretenues entre la société eBay [...] et la société LVM » alors même que le tribunal déclara sur le terrain de la contrefaçon que « l’Internaute ne sera pas amené à croire que les produits en cause proviennent de la société eBay ou que cette dernière est économiquement liée à la société LVM ». N’y-a-t-il pas une contradiction flagrante entre ces deux propositions ?

10. - En définitive, la condamnation de la société eBay paraît justifiée notamment au regard de l’atteinte aux marques renommées dans la mesure où le site de vente aux enchères en ligne permettait que soit reproduit dans le texte même des annonces les signes imitant les marques protégées. Outre les imprécisions préjudiciables en matière de qualification de la contrefaçon, l’on regrettera également que le tribunal n’ait pas simplement considéré que la technique utilisée par eBay en l’espèce constituait un usage illicite sur le fondement de la prohibition des marques d’appel alors qu’il remarque très justement que « l’utilisation de ces signes dans les annonces en cause renvoie au site de vente eBay.fr en utilisant une phrase d’accroche dont l’objectif est d’inciter l’internaute à visiter le site Internet en cause ». Comme le démontraient les pages vers lesquelles renvoyaient les annonces, le site d’enchère en ligne ne proposait pas de produits authentiques en quantité suffisante pour pouvoir satisfaire une éventuelle demande, ce qui est constitutif de contrefaçon des marques utilisées comme accroche [9]. La question aurait alors été de savoir si l’imitation d’une marque peut être constitutive d’une condamnation sur le fondement de l’interdiction de la marque d’appel.

II - L’usage de marques par des mots-clés réservés par des tiers n’engage pas la responsabilité civile d’eBay

11. - Parallèlement à la contrefaçon, la société Louis Vuitton Malletier souhaitait également, à titre subsidiaire, que la responsabilité civile d’eBay soit engagée sur le fondement notamment des articles 1383 et 1384 du Code civil pour ce qui concerne la réservation de mots-clés du fait de ses affiliés.

A. La responsabilité civile pour négligence ou imprudence

12. - La société Louis Vuitton Malletier soutenait, en premier lieu, qu’eBay devait voir, en vertu de l’article 1383 du Code civil, sa responsabilité civile engagée à raison de sa négligence ou de son imprudence en ayant laissé ses affiliés réserver des mots-clés imitant ses marques. Pour qualifier cette faute, la société demanderesse s’appuyait sur deux éléments. Premièrement, eBay n’avait pas usé de tous les moyens nécessaires pour interdire à ses affiliés de réserver les mots-clés litigieux. Néanmoins, le tribunal remarque tout d’abord qu’eBay n’a aucune relation contractuelle avec ses affiliés dans la mesure où le programme d’affiliation repose sur l’intervention d’une plateforme de prestataire de services qui conclut des contrats, d’une part avec eBay et, d’autre part, avec les affiliés, de telle sorte qu’il n’existe pas de relations contractuelles directes entre les sociétés eBay et ses affiliés. En outre, les juges parisiens déclarent qu’il n’existe aucun moyen technique à la disposition de la société eBay pour maîtriser les mots-clés réservés par ses affiliés rendant ainsi impossible tout contrôle a priori en la matière.

13. - La société demanderesse soulignait également à l’appui de son argumentation que « les sociétés défenderesses incitent leurs adhérents et affiliés à utiliser les liens sponsorisés [et également de réaliser des fautes d’orthographe dans les mots-clés réservés] dont elles n’ignorent pas qu’ils sont susceptibles de porter atteinte aux droits des tiers ». Le tribunal demeura, néanmoins, insensible à cette argumentation dans la mesure où « il ne peut être déduit de termes généraux du programme d’affiliation d’eBay qui mentionne la possibilité d’effectuer des fautes d’orthographe dans le choix des mots-clés pour augmenter le trafic généré, une incitation à la contrefaçon par les sociétés eBay », cette pratique étant désormais usuelle. En outre, le tribunal se fonde également sur le fait qu’eBay exige de ses affiliés qu’ils respectent les lignes de conduite qu’elle a édictées qui prévoient notamment l’interdiction d’utiliser dans des mots-clés des expressions répréhensibles ou des signes portant atteinte aux droits de propriété intellectuelle de tiers et ce, sous peine de sanctions. Il convient de remarquer, au passage, que cet élément semble contredire l’argument du tribunal évoqué précédemment consistant à dire qu’eBay n’a aucune relation contractuelle avec ses affiliés. Quoi qu’il en soit, il ne pouvait être reproché à eBay d’inciter spécialement ses affiliés à porter atteinte aux droits de propriété intellectuelle de tiers. Le tribunal conclut alors que la responsabilité civile d’eBay sur le fondement de l’article 1383 du Code civil ne pouvait être engagée en l’absence d’une faute d’imprudence ou de négligence de sa part clairement établie.

B. La responsabilité civile du fait d’autrui

14. - La société Louis Vuitton Malletier invoquait, en second lieu, la responsabilité d’eBay du fait d’autrui - en l’occurrence de ses affiliés - sur le fondement de l’article 1384 du Code civil dans la mesure où « eBay a pour mission d’organiser, de diriger et de contrôler l’activité de ses affiliés laquelle lui est exclusivement profitable ». En fait, la société demanderesse se fondait sur l’idée d’une responsabilité « générale » du fait d’autrui [10] sur le fondement de l’alinéa 1er de l’article 1384 qui permet de traiter de cas autres que ceux prévus à l’alinéa 4 du même article [11]. Mais hormis le cas des organisations auxquelles sont confiées des personnes handicapées ou mineures et celui des associations sportives, cette responsabilité générale du fait d’autrui est rarement reconnue par les tribunaux, même à l’égard d’organismes ayant un relatif contrôle sur leurs adhérents [12]. Dans le cas d’espèce, il suffit au tribunal de souligner qu’eBay n’avait aucun pouvoir de contrôle ou de direction sur les activités de ses affiliés qui demeurent des sociétés indépendantes. Bien qu’il soit possible de tempérer cette affirmation dans la mesure où, comme l’avait indiqué les juges à propos de la responsabilité pour faute de négligence, eBay interdisant par le biais d’un code de conduite l’usage de mots-clés reproduisant des marques de tiers sous peine de sanctions disposait donc d’un relatif pouvoir de contrôle, ce pouvoir de contrôle pouvait en aucun cas être suffisant pour engager la responsabilité du site d’enchères en ligne à raison de l’article 1384 al. 1er du Code civil.

15. - Pour conclure ce commentaire, il nous semble assez évident que cette décision est à la fois rigoureuse et paradoxale. Rigoureuse car les juges parisiens n’ont pas succombé à la tentation de surseoir à statuer dans l’attente des décisions de la CJCE dans les affaires Adwords en saisissant la subtilité des faits présentant l’imitation des marques dans les mots-clés mais aussi dans le texte même des annonces. Paradoxale en raison notamment de l’analyse de la contrefaçon qui ne fait pas de différence claire entre le régime de la contrefaçon stricto sensu de l’article L. 713-2 a) CPI et celui de la contrefaçon par imitation de l’article L. 713-3 b) du même Code avec une analyse du risque de confusion et de sa portée laissant clairement à désirer. Le résultat auquel arrivent les juges est, cependant, globalement satisfaisant notamment en ce qui concerne la condamnation de l’atteinte aux marques renommées conforme aux prescriptions récentes de la Cour de justice en la matière.

Notes

[1] Cass. com., 20 mai 2008, Louis Vuitton Malletier c/ Google, n°06-20,230, FS-D ; Cass. com., 20 mai 2008, Viaticum, Luteciel c/ Google, n°05-14,331, FS-D ; Cass. com., 20 mai 2008, CNRRH c/ Google, n°06-15,136, FS-P+B ; RLDI 2008/39, n°1292, obs. L. COSTES ; Contrats, conc., consom., n°7, juillet 2008, comm. 187, M. MALAURIE-VIGNAL ; RLDI 40/2008, n°1318, p. 6, E. TARDIEU-GUIGUES, Légipresse n°263, juillet-août 2009, p. 87, B. PAUTROT ; Juriscom.net, 24 mai 2005, C. MANARA, F. GLAIZE ; Legalbiznext, 2 septembre 2008, C. CLAVIEZ et E. PLARD ; DomainesInfo, 4 juin 2008, E. GILLET.

[2] CA Versailles, 12e ch., sect. 2, 23 mars 2006, Google France c/ CNRRH, Pierre Alexis T., Bruno R., Sté Tiger, disponible sur , RLDI 2006/16, n°470, note L. COSTE.

[3] Conclusions de l’avocat général POIARES MADURO présentées le 22 septembre 2009 dans les affaires C 236/08, C 237/08 et C 238/08, pt(46) : « Toutes les demandes concernent l’utilisation dans AdWords de mots clefs correspondant à des marques ; cette utilisation, comme on l’a vu, consiste à sélectionner ces termes de telle sorte que des annonces soient présentées à titre de résultats, et à afficher ces annonces à côté des résultats naturels fournis pour les mêmes termes. Les demandes ne concernent donc pas l’usage de marques fait sur les sites des annonceurs ni sur les produits vendus sur ces sites ; elles ne concernent pas non plus l’usage de marques dans le texte des annonces affichées [...]. Il s’agit là d’usages tout à fait indépendants, dont la légalité doit être appréciée à part [...] ; dans les présentes affaires, la Cour n’est appelée à se prononcer que sur la légalité de l’usage des mots clefs ».

[4] CJCE, 20 mars 2003, LTJ Diffusion SA c/ Sadas Vertbaudet SA, Aff. C-291/00, Rec. 2003, p. I-02799, D. 2003, jurispr., p. 2686, obs. S. DURRANDE, RTD eur. 2004, p. 97, note G. BONET, pt(51).

[5] V. CJCE, 11 novembre 1997, SABEL BV c/ Puma AG, Rudolf Dassler Sport, Aff. C-251/95, Rec. 1997, p. I-06191, RDPI 1999, n°101, p. 32, pt(19) : « Cette interprétation résulte également du dixième considérant de la directive, duquel il ressort « que le risque de confusion ... constitue la condition spécifique de la protection » ». V. dans le même sens, Cass. com., 29 juin 1999, PIBD 1999, III, p. 386.

[6] CJCE, 11 septembre 2007, Céline SARL c/ Céline SA, Aff. C-17/06, Rec. 2007, p. I-07041, Propr. industr. n°11, novembre 2007, comm. 86, note A. FOLLIARD-MONGUIRAL, Comm. com. électr. 2007, comm. 132, note C. CARON, RTD com. Octobre-décembre 2007, p. 712, note J. AZEMA, RTD eur. 2007/43(4), p. 689, note J. SCHMIDT-SZALEWSKI, JCP E 2008, n°1, p. 19, note C. CARON, Propr. industr. n°6, juin 2008, étude 14, M. DHENNE, pt(16) : « Ainsi qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour [...], le titulaire d’une marque enregistrée ne peut interdire l’usage par un tiers d’un signe identique à sa marque, en application de l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive, que si les quatre conditions suivantes sont réunies : (i) cet usage doit avoir lieu dans la vie des affaires ; (ii) il doit être fait sans le consentement du titulaire de la marque ; (iii) il doit être fait pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque a été enregistrée, et (iv) il doit porter atteinte ou être susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque, et notamment à sa fonction essentielle qui est de garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services ».

[7] Conclusions de l’avocat général POIARES MADURO présentées le 22 septembre 2009 dans les affaires C 236/08, C 237/08 et C 238/08, pt(69) : « De plus, si la condition première n’est pas remplie, il est peu vraisemblable que la fonction essentielle de la marque - qui est de garantir aux consommateurs l’origine des produits ou services - soit affectée ou risque de l’être [...]. Puisque l’usage fait par Google n’implique pas de produits ou services identiques ou similaires, en principe, il n’y a pas de risque de confusion pour les consommateurs. Ainsi, en toute hypothèse, cette condition n’est pas remplie non plus ».

[8] CJCE, 27 novembre 2008, Intel Corporation Inc. c/ CPM United Kingdom Ltd, Aff. C-252/07, Rec. 2008, p. I-08823, pt(27) : « Les atteintes contre lesquelles l’article 4, paragraphe 4, sous a), de la directive assure ladite protection en faveur des marques renommées sont, premièrement, le préjudice porté au caractère distinctif de la marque antérieure, deuxièmement, le préjudice porté à la renommée de cette marque et, troisièmement, le profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de ladite marque ».

[9] V. sur cette question, J. PASSA, Distribution et usage de marque, Litec, 2002, n°151 et s..

[10] V. sur cette question, Cass. ass. plén., 29 mars 1991, D. 1991, p. 324, note C. LARROUMET, RTD civ. 1991, p. 541, obs. P. JOURDAIN.

[11] F. TERRE, P. SIMLER, Y LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, 9e ed., Dalloz, 2005, p. 823, n°851.

[12] V. not., Cass. civ. 2e, 26 octobre 2006, Bull. Civ. II, n°299, D. 2007, p. 204, note LAYDU, JCP 2007, II-10004, note J. MOULY (refusant de reconnaître la responsabilité d’un syndicat pour les agissements de ses adhérents).