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Professeur de droit à l’Université Paris II - Panthéon-Assas

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La CJCE se prononce sur les liens commerciaux.

Mots-clefs : Marques |

par Jérôme Huet, le lundi 7 juin 2010

Par trois arrêts, rendus le 20 mai 2008, la Cour de cassation a traité de l’atteinte aux marques que la commercialisation des liens commerciaux peut constituer (Com. 20 mai 2008, 06-15.136, trois arrêts dont un publié au bulletin, D. 2009. 1065, avec I Gavanon).
Le dispositif des trois arrêts diffère légèrement mais la solution retenue est identique et consiste à demander à la Cour de justice des Communautés européenne quelle interprétation doit être faite de la directive 89/104/CEE de 1988 sur les marques et, dans le cas où celle-ci n’autorise pas le titulaire du droit intellectuel à interdire un tel commerce fait de sa marque, l’interprétation à donner à la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique qui déclare que la responsabilité de l’hébergeur ne peut être retenue avant qu’il ait été informé de l’illicéité de son action par la victime. Dans un des arrêts (l’arrêt Vuitton Malletier) la Cour de cassation demande, en outre, si le titulaire d’une marque renommée pouvait s’opposer à un tel usage. La Cour de cassation demandait à la Cour de justice l’interprétation à retenir des articles, 5 §1 sous a) et b) de la directive de 1989, l’article 5 § 4, de l’article 9 § 1 sous c) et de l’article 14 de la directive de 2000. De cette façon la Cour suprême française botte en touche, mais non sans raison.

Au cœur de la réflexion se trouvait la notion d’« usage dans la vie des affaires » et la Cour de cassation a estimé utile d’avoir sur ce point l’opinion des magistrats de Bruxelles. L’interrogation est compréhensible dès lors qu’il s’agit d’une notion que la directive de 1988 a utilisée comme pivot de l’article 5 qui reconnaît au titulaire d’une marque un « droit exclusif » et donc, à son titulaire, la faculté d’interdire son usage par un tiers, en l’absence de son consentement, dans la vie des affaires soit qu’il s’agisse d’un signe identique ou, s’agissant d’un signe similaire s’il en résulte une confusion (§ 1 de la directive), soit lorsque cette marque jouit d’une renommée et que son usage permet de tirer indirectement profit de celle-ci (§ 2 de la directive). Certes, la question de l’interprétation de cette notion avait déjà été posée à la Cour de justice en 2002. Mais il s’agissait toujours de savoir si l’apposition de la marque par un tiers sur ses produits relève bien de la vie des affaires (V. CJCE 12 novembre 2002, D. 2003. 755, note de Greffe et Barthelemy). Restait donc en suspend la question de savoir si l’usage à titre de lien commercial constituait bien un « usage dans la vie des affaires ». Pour souligner que ce pouvait bien être le cas, la Cour de cassation précise qu’il s’agit, en l’occurrence, d’un « service de référencement payant ».

Il est vrai que l’usage fait par Google des marques d’autrui comme mot-clef pour déclencher des liens commerciaux n’est pas destiné à désigner des produits ou services, comme c’est requis par le droit des marques pour justifier le grief de contrefaçon (V. J. Passa, Droit de la propriété industrielle, tome 1, 2006, n° 240 et s., et n° 471). Mais l’internet, et ses facultés innombrables et nouvelles, ne justifient-ils pas une entrave aux règles juridiques à cet égard ? Ou alors, tout en conservant une stricte orthodoxie, ne raisonnera-t-on pas indirectement en disant : l’utilisateur du lien commercial se rend coupable de contrefaçon en faisant usage de ce dernier pour orienter vers des produits ou services qu’il commercialise et Google se rend complice de cet acte de contrefaçon en lui fournissant les moyens.

C’est très subsidiairement que la Cour de cassation demande l’interprétation de la notion d’hébergeur. Là encore, celle-ci sert de clef pour le déclenchement d’un régime allégé de responsabilité. Et la directive de 2000 en fait une notion capitale de son dispositif, qui mérite une interprétation uniforme par la Cour de justice. Mais il n’est pas sûr que celle-ci se prononce sur ce point. Et c’est cela qui donne à ces questions un caractère subsidiaire, car si la Cour de justice donne une interprétation de la directive de 1988 qui permette au titulaire de la marque violée d’en interdire l’usage à Google, il ne sera pas nécessaire de savoir si celui-ci est ou non hébergeur. C’est pourquoi, sans doute, les magistrats français continuent de se prononcer eux-mêmes sur l’application qu’il convient de faire de la notion d’hébergeur à de tels intervenants.

Ainsi sollicitée, la Cour de justice s’est prononcée le 23 mars 2010 en déclarant que Google ne pouvait pas être considéré comme coupable de contrefaçon, au sens des textes qu’elle avait à interpréter. La Cour a dit pour droit :
« 1) Les articles 5, paragraphe 1, sous a), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, et 9, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du20 décembre 1993, sur la marque communautaire, doivent être interprétés en ce sens que le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot-clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.
2) Le prestataire d’un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce signe au sens de l’article 5, paragraphes 1 et 2, de la directive 89/104 ou de l’article 9, paragraphe 1, du règlement n° 40/94.
3) L’article 14 de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »), doit être interprété en ce sens que la règle y énoncée s’applique au prestataire d’un service de référencement sur Internet lorsque ce prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées. S’il n’a pas joué un tel rôle, ledit prestataire ne peut être tenu responsable pour les données qu’il a stockées à la demande d’un annonceur à moins que, ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou d’activités de cet annonceur, il n’ait pas promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données ».

Si l’on s’accorde aisément avec la Cour de justice pour dire que l’exploitant de liens commerciaux ne commet pas, lui même, de contrefaçon, ce qui laisse entières les questions de complicité et de faute, on doit souligner encore une fois que ce qui donne à quelqu’un une qualité autre que celle d’hébergeur n’est pas qu’il joue ou non « un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées », mais qu’il exerceune activité où il doit le faire…