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Professeur de droit à l’Université Paris II - Panthéon-Assas

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Tiscali n’est pas un hébergeur (suite…)

Mots-clefs : Droit d’auteur |

par Jérôme Huet, le mardi 18 mai 2010

Dans la famille « n’est pas un hébergeur… », passez moi Tiscali . Ainsi aurait pu débuter l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de la première Chambre civile du 4 janvier 2010 à la Cour de cassation. Soulignons le, dans cette affaire, la Cour suprême n’avait pas seulement à faire application de la loi, et l’on comprend le pourvoi qui l’ait fait venir jusqu’à elle, mais à l’interpréter. Car la loi, si elle distingue l’hébergeur, bénéficiaire d’une responsabilité allégée (ou « a posteriori » : enlever un contenu illicite, une fois averti de sa présence, et non contrôler « a priori » qu’il n’y ait pas de contenu illicite dans ce qu’il met à disposition du public) et l’éditeur, auquel s’applique la responsabilité de droit commun, ne fournit pas de critère pour les différencier, ni même ne dit si l’on doit se limiter à une distinction entre deux types d’intermédiaires, les hébergeurs et les éditeurs, ou plus, c’est-à-dire trois, voire quatre…

Que le lecteur se rassure, il n’est pas question de faire de l’histoire du droit, pour le plaisir. Certes, l’arrêt se réfère à « l’art. 43-9 de la loi du 30 septembre 1986, telle que modifiée par la loi du 1er août 2001 applicable au litige ». Et cette loi a été à nouveau modifiée depuis par une loi du 21 juin 2004, laquelle a prétendu faire date et constituer « la loi de l’internet », comme la loi de 1881 fut celle de la presse. Passant sur les nombreux défauts de celle-ci, on dira qu’au fond, les choses n’ont guère changé depuis 2000 : l’art. 6 de la loi de 2004, qui tire les conséquences de la séparation entre les réglementations de l’audiovisuel (loi de 1986) et de la communication numérique (loi de 2004) que consacre ce texte, reprend la distinction entre hébergeurs, qualification et régime hérités d’une directive communautaire de 2000 sur le commerce électronique, et éditeur, sans donner plus de détails sur la manière dont ils se distinguent. Donc le droit se caractérise par une grande et salutaire stabilité, malgré un nouveau cadrage.

Malgré aussi une loi dite « HADOPI » de 2009, venue créer le statut d’entreprise de presse en ligne, et plus généralement traiter du « Web 2.0 », comme on dit, et dont il faudra, in fine, définir la portée, voire l’influence sur le débat.

Mais venons en aux faits et à la motivation de la haute Juridiction. La société Tiscali accueillait sur ses machines et sur son site, accessible à l’adresse , des sites variés parmi lesquels figurait , vers lequel il redirigeait, site sur lequel étaient reproduites des BD, dont « Blake et Mortimer » ou « Lucky Luke », sans l’autorisation de leurs auteurs. Les éditeurs de ces œuvres demandèrent les données permettant l’identification des animateurs du site en question (l’art. 6, II, de la loi de 2004, reprenant à peu près les termes de l’art. 43-9 de la loi de 1986, modifiée en 2000, déclare que les fournisseurs d’accès ou d’hébergement « détiennent et conservent les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu » qu’ils mettent à la disposition du public) et reçurent comme information : nom, bande ; prénom, dessinée ; adresse, rue de la BD… Données donc fantaisistes, et partant inexploitables. Bien que Tiscali ait déclaré que ces informations n’avaient qu’une valeur déclarative et protesté qu’en l’absence du décret d’application de la loi allant préciser quelles données devaient être conservées, elle ne savait pas de quelles données se contenter, et en un mot qu’elle n’était pas tenue d’en vérifier l’exactitude, les victimes l’assignèrent en contrefaçon et en violation de l’art. 43-9. La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi contre l’arrêt leur donnant raison, a déclaré qu’en accueillant des sites et en mettant en place des espaces publicitaires « payants » sur les pages qu’ils contiennent, Tiscali exploitait des services excédant « les simples fonctions techniques de stockage » et ne pouvait invoquer le bénéfice de la responsabilité a posteriori réservé aux hébergeurs.

Ainsi, la haute Juridiction se fonde-t-elle sur le critère de l’intéressement, qu’elle avait dégagé dans l’affaire Sedo et que nous avions à l’époque approuvé (note sous Com. 21 octobre 2008, D. 2009. 410, « Sedo n’est pas un hébergeur… suite »). Il est très simple et très juste. Si l’intermédiaire se borne à faire payer un prix forfaitaire pour son service, il n’est pas intéressé au délit commis et peut fermer les yeux dans un premier temps (il est hébergeur) ; mais s’il se fait rémunérer que ce soit par de la publicité ou une commission, alors il profite du délit d’autrui (et sort donc de cette catégorie). En effet, plus la reproduction est attrayante – et souvent la copie d’œuvres protégées attire beaucoup le chaland –, plus la publicité rapporte. Donc l’intermédiaire perd la qualité d’hébergeur, et devient un « fournisseur de services » qui excèdent ceux d’un simple hébergeur (en ce sens qu’on peut être un « fournisseur de services », qui n’est ni un éditeur ni un hébergeur, et que donc il peut y avoir un choix entre trois qualifications, V. TGI Troyes, 4 Juin 2008, D. 2008. 2261, « eBay n’est pas un hébergeur (suite…) », note J Huet).

Dire que le contrôle est difficile, en fait voire impossible, ne suffit pas à disculper le diffuseur. Il reste possible de diffuser moins d’informations, en les faisant passer par une certaine vérification a priori… ou ne pas diffuser du tout. Dire que ce qui caractérise « la responsabilité éditoriale » est « l’exercice d’un contrôle effectif » sur le contenu, comme le dit la directive Services de Media Audiovisuels (directive du 3 octobre 1989, modifiée le 11 décembre 2007) est le contraire d’un bon raisonnement à notre sens, est un éditeur celui qui publie et, donc, doit contrôler… Et ce qui disculpe, à tout coup, à nos yeux, le diffuseur est qu’il ne tire pas de profit des contenus diffusés et, donc, ne participe pas à l’infraction.

Reste à savoir quelles conclusions tirer de cette qualification : « n’est pas un hébergeur ». Les juges ont estimé, sur ce fondement, que Tiscali s’était rendu coupable de contrefaçon et avait violé l’art. 43-9 de la loi de 1986. Cette double déduction met mal à l’aise. Autant nous approuvons les prémisses, autant nous différons sur les conséquences.

On ne saurait dire que Tiscali a manqué à l’art. 43-9 et, dans le même temps, dire qu’il n’est pas un hébergeur, puisque ce texte impose cette obligation de conservation des données d’identification, précisément, aux hébergeurs (et aux fournisseurs d’accès, ce que n’est pas Tiscali ; on n’en a pas discuté d’ailleurs). Quant à dire qu’il a fait œuvre de contrefaçon, cela nécessiterait de dire sur quel, fondement.

En tant que faute civile, même si la contrefaçon est conçue de façon très objective (V. Civ.1ère, 29 mai 2001, D. 2001. AJ. 1952, CCE. 2002, comm. n° 41, obs critiques C. Caron, déclarant que « la contrefaçon est caractérisée, indépendamment de toute faute ou mauvaise foi, par la reproduction, la représentation ou l’exploitation d’une œuvre de l’esprit en violation des droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés » et qui, se fondant sur l’art. L. 122-4 c. p. i., casse un arrêt qui, accueillant l’action en contrefaçon intentée contre l’éditeur, avait rejeté celle intentée contre un distributeur en disant que celui-ci « s’est borné à distribuer, de bonne foi, l’ouvrage litigieux » ; rappr. Civ.1ère, 26 juin 2001, mêmes refs ; Civ.1ère, 27 novembre 2001, D. 2001. AJ. 1952, CCE. 2002, comm. n° 41, obs C. Le Stanc ; adde, dubitatif, P.-Y. Gautier, L’indifférence de la bonne foi dans le procès civil pour contrefaçon, Prop. intell. 2002, n° 3, p. 28 s.), il est difficile d’admettre qu’en est coupable celui qui n’a pas procédé lui-même aux actes de reproduction en vue de mise à disposition du public : et, quoi qu’en dise la Cour de cassation dans l’arrêt précité, l’art. 122-4 (« Toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite. Il en est de même pour la traduction, l’adaptation ou la transformation, l’arrangement ou la reproduction par un art ou un procédé quelconque ») ne vise pas la distribution d’un ouvrage contrefaisant parmi les actes constitutifs de contrefaçon. Tout au plus, pourrait-on se fonder sur l’art. L. 335-3, qui considère « également » comme constituant de la contrefaçon « toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d’une œuvre de l’esprit en violation des droits d’auteur ».

Mais alors on s’aventure sur le terrain pénal. Et l’on en prend à son aise avec le principe de la personnalité des délits et des peines et celui de la nécessité d’une intention dolosive : car, ce n’est pas Tiscali, lui-même qui a fait la copie, mais l’internaute… Certes, en la matière, la jurisprudence, pour des raisons d’efficacité, admet une présomption de mauvaise foi. Mais celle-ci n’est pas irréfragable et l’on peut tout de même prouver que l’on n’a « pas été négligent » (C. Caron, Droit d’auteur et droit voisins, 2009, n° 508). On en revient alors au vrai débat qui est celui de la négligence.

Par ailleurs, on peut arguer que Tiscali est propriétaire du support, et qu’il le met à disposition d’autrui ; on peut donc considérer, ce qui n’est pas idiot, qu’il est complice par fourniture de moyens ; mais il ne savait pas, en les fournissant, que ces moyens allaient servir à de telles fins… On entre ainsi dans une complexité inutile.

Il était beaucoup plus simple de dire que Tiscali n’étant pas un hébergeur, relevait de la responsabilité de droit commun, et assumait une obligation de surveillance a priori. Celle-ci, certes, n’oblige pas à un résultat absolu (impossible à atteindre à tous coups, et donc aléatoire) mais oblige à mettre en œuvre les moyens nécessaires pour éliminer le plus possible l’illicite : mots-clés pour identifier les contrefaçons ou les produits interdits, recoupements de numéros de carte bancaire afin de repérer les changements de nom dissimulés… Donc, en laissant afficher à la vue du public des œuvres contrefaisantes par des personnes dont l’identification même laissait facilement entrevoir qu’il s’agissait de contrefaçons, Tiscali avait manqué à son obligation de surveillance et méritait d’être condamné.

Mais, avec l’art. 27 de la loi HADOPI 1 de 2009, le principe est désormais posé d’une responsabilité allégée pour les gestionnaires du Web 2.0. De fait, ce texte dispose :

I. L’article 1er de la loi n° 86-897 du 1er août 1986 portant réforme du régime juridique de la presse est complété par deux alinéas ainsi rédigés : « On entend par service de presse en ligne tout service de communication au public en ligne édité à titre professionnel par une personne physique ou morale qui a la maîtrise éditoriale de son contenu, consistant en la production et la mise à disposition du public d’un contenu original, d’intérêt général, renouvelé régulièrement, composé d’informations présentant un lien avec l’actualité et ayant fait l’objet d’un traitement à caractère journalistique, qui ne constitue pas un outil de promotion ou un accessoire d’une activité industrielle ou commerciale.
« Un décret précise les conditions dans lesquelles un service de presse en ligne peut être reconnu, en vue notamment de bénéficier des avantages qui s’y attachent. Pour les services de presse en ligne présentant un caractère d’information politique et générale, cette reconnaissance implique l’emploi, à titre régulier, d’au moins un journaliste professionnel au sens de l’article L. 7111-3 du code du travail. »

II. L’article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Lorsque l’infraction résulte du contenu d’un message adressé par un internaute à un service de communication au public en ligne et mis par ce service à la disposition du public dans un espace de contributions personnelles identifié comme tel, le directeur ou le codirecteur de publication ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée comme auteur principal s’il est établi qu’il n’avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message (…) » .

A l’évidence, les faits de notre affaire n’entrent pas dans les prévisions de l’al. 1er, modifiant la loi de 1986 sur la presse et traitant de la presse en ligne. Mais l’al. 2 paraît plus général et vise le « contenu d’un message adressé par un internaute à un service de communication au public en ligne » : ainsi, au cas où l’internaute prend l’initiative de mettre lui-même en ligne son propre contenu (Wikipedia, DailyMotion, Utube, Mediapart, Rue89…), « le directeur… de publication ne peut pas voir sa responsabilité pénale… engagée comme auteur principal s’il est établi qu’il n’avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message ». Ce nouveau texte semble conférer aux gestionnaires du Web 2.0, dont la presse en ligne faisant appel aux réactions du lecteur, un statut comparable à celui des hébergeurs et aller, de ce fait, à l’encontre de l’arrêt rendu dans l’affaire Tiscali.

Cependant, à bien y regarder, la portée de ce texte est limitée. Il n’est, en effet, qu’une modification (inutile d’ailleurs, car ce texte n’incrimine le directeur de la publication qu’en cas de « fixation préalable » du message : mais admettons qu’il clarifie les choses) de l’art. 93-3 de la loi de 1982 sur l’audiovisuel, dont la conséquence est de faire échapper l’éditeur aux délits de presse et à la responsabilité dite « en cascade » que la loi de 1881 instaure : incitation à la violence, à la haine raciale, diffamation, injure, divulgation de fausse nouvelle… Or, la contrefaçon et l’absence d’identification sérieuse de l’internaute apporteur de contenu ne figurent pas parmi les infractions de presse.

Dès lors, la solution retenue par la Cour de cassation dans l’affaire Tiscali, malgré ses airs passéistes, garde aujourd’hui toute sa valeur.