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Les ventes en ligne dans le nouveau Règlement 330/2010

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le samedi 10 juillet 2010

En remerciant la Revue Concurrence.

Le 27 mai 2010, la Revue Concurrence organisa à Paris un colloque sur la réforme de la réglementation portant sur les accords verticaux [1]. A cette occasion, Mademoiselle Pauline Jacquemin, Vice Présidente du Master 2 Droit du Multimédia et de l’Informatique année 2009/2010, eu la chance d’être invitée pour assister à une grande table ronde sur un des sujets particulièrement sensibles de cette réforme : les ventes en lignes.

Rappelons avant toute chose qu’en matière d’accords verticaux, la réglementation arrivait à échéance le 31 mai 2010. La Commission européenne s’est donc attelée à la remplacer, tout en la modernisant. Le Règlement n°2790/99 qui régissait les accords verticaux depuis une décennie, céda alors la place au Règlement 330/2010 et à ses nouvelles lignes directrices du 19 mai 2010.

Les ventes en lignes furent l’un des points les plus discutés puisqu’en 10 ans ce mode de commercialisation des produits et services bouleversa tous les systèmes de distribution comme les législateurs européens ne l’auraient jamais imaginé. Ne pouvant laisser de coté le e-commerce, il fallu l’intégrer dans la nouvelle réglementation, sans toutefois porter atteinte au réseau de distribution.

A l’occasion de cette table ronde quatre personnalités ont été réunies : • Madame Anne Perrot, Vice Présidente de l’Autorité de la Concurrence, qui présentera la nouvelle réglementation ;
• Maître Dominique Ferré, avocat au sein du cabinet Fidal, qui exposera les failles qui lui subsistent dans la nouvelle réglementation et qui donnent naissance à une insécurité juridique ;
• Madame Regula Walter, Head of Legal e-Commerce and Antitrust, Richmont International SA, qui se placera du point de vue des industries du luxe et développera l’approche et la jurisprudence allemande en matière d’accord vertical ;
• Monsieur Benoît Tabaka, Directeur des affaires juridiques et réglementaires du Groupe Price Minister, qui développera enfin le point de vue réservé aux plates-formes de vente en ligne.

Le débat fut ouvert par Madame Anne Perrot, Vice Présidente de l’Autorité de la Concurrence, et débuta sur une interrogation : « pourquoi les autorités de la concurrence françaises se sont-elles autant penchées sur la question du commerce électronique ? »

Pour y répondre, l’intervenante rappelle qu’en France le contexte réglementaire encadrant le commerce de détail est très spécifique. Il y a, en la matière, un empilement de réglementation, de lourdes barrières, qui viennent contraindre à la fois les possibilités d’établissement des commerces en dur (avec par exemple l’obligation d’obtenir une autorisation administrative pour créer une grande surface), mais aussi les comportements des acteurs sur ce marché. Or, ce lourd contexte ne s’applique pas au commerce électronique. Cela permet alors l’émergence de site de e-commerce favorisant la concurrence.

Dès lors si l’Autorité de la concurrence s’intéresse autant au commerce électronique c’est pour ses effets pro-concurrentiels mais aussi pour ses effets anticoncurrentiels.

Les effets pro-concurrentiels mis en évidence par l’intervenante sont aux nombre de trois.
Tout d’abord, le commerce électronique permet de faire voler en éclat le concept de "zone de chalandise" qui est fondamental dans la dimension physique du commerce de détail et qui est sujet à des nombreuses démonstrations micro-économique. La zone de chalandise n’existe plus avec le e-commerce puisque le site internet opérant sur un territoire sans borne peut concurrencer en prix chacun des magasins physiques.
Le deuxième bienfait du e-commerce réside ensuite dans toutes les informations dont pourra bénéficier en plus le consommateur par rapport à la distribution physique. En effet, il est plus simple de comparer les prix en "cliquant" sur deux sites internet, qu’en se déplaçant.
Enfin, le dernier avantage du commerce électronique se situe au niveau des services : il y a par exemple plus de produits, aucun horaire d’ouverture et de fermeture, etc. Ces effets pro-concurrentiels bénéficient aux consommateurs, à ceux qui trouvent un intérêt au commerce en ligne, mais également aux producteurs qui ont la possibilité d’atteindre de nouveaux consommateurs par une liberté géographique et par un nouvel assortiment de produits et de services.

Malgré ces avantages, l’intervenante note que l’on se méfie du commerce électronique. Cette méfiance serait due aux effets anti-concurrentiels qui apparaissent notamment avec la distribution sélective (les conflits entre la distribution sélective et le commerce électronique représentent la totalité des cas traités par l’autorité de la concurrence).

Madame Perrot rappelle que ces effets négatifs ont été constatés dès les années 90 quand l’autorité eu à traiter de sa première affaire sur le sujet. Il s’agissait de l’affaire Jean Chapelle, vendeur qui avait installé ses magasins en face de la Fnac et de Darty et qui parasitait les services de ces grands distributeurs.

Ce parasitisme constitue, selon l’intervenante, l’effet anti-concurrentiel à éviter. En effet, les services qui accompagnent les produits et qui justifient alors une distribution sélective sont pro-concurrentiels. Tous les acteurs de la distribution sélective, distributeurs et producteurs ont donc intérêt à ce que les services soient fournis et non parasités, puisqu’il s’agit d’une véritable demande de la part des consommateurs. Cela vaut pour les produits de hautes technologies comme dans l’affaire Jean Chapelle, mais également pour les produits de luxe puisque le service est le business model des entreprises de luxe.
Ainsi, en s’immisçant sans aucune autre forme de procès dans les réseaux de distribution sélective (le free riding), l’intervenante explique que le commerce électronique nuit à l’ensemble de la structure verticale, détruit une partie de la demande suscitée par l’offre du package produit/service et réduit la clientèle.

Toute la difficulté du commerce électronique est donc, selon elle, de lier les effets pro-concurrentiels avec les effets anti-concurrentiels. C’est ce qu’a tenté de faire la Commission européenne et ce qu’a voulu régler l’autorité de la concurrence à l’occasion notamment de deux cas importants.

1) L’affaire Bijourama c/ Festina : il s’agissait ici de la saisine du Conseil de la concurrence par un pure player qui se voit opposer une interdiction de revente des produits Festina par le fabricant de cette marque car ceux-ci sont vendus exclusivement dans les magasins en dur.

2) Les affaires concernant les produits hi-fi de haut de gamme et les produits cosmétiques (elle exclut ici l’affaire Pierre Fabre qui est un cas un peu particulier puisqu’il n’a pas voulu se plier aux injonctions des juridictions). Il s’agit cette fois de revendeurs agréés qui souhaitaient vendre en ligne, vente à laquelle s’opposent les fournisseurs. L’intervenante rappelle que ces affaires se sont soldées par des engagements pris devant le Conseil de la Concurrence. Aujourd’hui, elle estime que le distributeur agréé a la possibilité de vendre en ligne, sous réserve de restrictions imposées par le fournisseur sur la façon dont les produits sont vendus en ligne. Attention toutefois à ce que les restrictions ne soient pas disproportionnées et verrouillent les ventes (ex : une hotline ouverte 24h/24).

Ainsi, pour la représentante de l’Autorité de la concurrence, il faudrait à la fois pouvoir ouvrir les ventes en ligne, celles-ci amènant un plus grand nombre de services qui bénéficie à la fois au consommateur et au producteur, tout en faisant attention aux externalités horizontales négatives liées au parasitisme. Madame Perrot conclut alors en affirmant que pour sa part, l’obligation d’un magasin en dur permettrait de lutter contre les phénomènes de parasitisme.

Madame Perrot passe ensuite la parole à maître Dominique Ferré, avocat au sein du cabinet Fidal. Il prend alors deux casquettes :
• Celle de consommateur pour nous indiquer qu’il avoue être satisfait de la nouvelle réglementation
• Celle de juriste nous révélant qu’il est ici mal à l’aise, à la fois : Sur la forme de la réglementation : en ne souhaitant pas graver dans le marbre une chose qu’elle a du mal à anticiper, la Commission européenne n’a pas fait figurer les ventes en ligne dans le Règlement mais dans les lignes directrices. Sur le fond : il a l’impression que la liberté du choix du mode de distribution est sacrifiée.

Il abordera ainsi dans un 1er temps le compromis recherché par la Commission Européenne entre la libéralisation des ventes sur internet et la protection des réseaux de distribution. Et dans un 2nd temps il s’attardera sur les pistes qui sont proposés par la Commission européenne.

1) Le compromis

Le compromis institué par la Commission passe d’un coté par la mise en place de restrictions caractérisées et d’un autre coté par la possibilité pour le fournisseur d’avoir des exigences quant à la revente de ses produits en ligne.

Il y a deux importantes restrictions caractérisées :
• La 1ère repose sur le fait qu’internet soit qualifié de vente passive. Ainsi interdire les ventes sur internet constitue une restriction caractérisée dans la mesure il s’agirait alors d’interdire une forme de vente passive.

• La 2nde restriction agite beaucoup les opérateurs économiques : il s’agit du "double prix". Maître Ferré explique que le sujet est important en France car il existe une réglementation nationale qui permet d’aborder la question à travers les conditions générales de vente catégorielles. Il ajoute que pourtant cette exigence se justifie dans un certain nombre de cas. Il est ainsi cohérent de mettre en place des systèmes de prix qui soient différent entre les distributeurs physiques et en ligne. D’ailleurs cette restriction est admise dans des cas extrêmement limités (les producteurs doivent justifier de coûts élevés pour la mise en ligne des produits) et on admet également la possibilité de faire payer une redevance fixe, même s’il ajoute ne pas vraiment savoir ce à quoi ça correspond.

Ainsi, à travers ces restrictions caractérisées, l’objectif de la Commission européenne est clair selon Maître Ferré : il doit y avoir très peu de limitation à la vente en ligne.

L’intervenant revient alors sur la distinction vente active/vente passive et s’interroge : « doit-on considérer que la vente sur internet est naturellement une vente passive ? ». Il invite alors à relire une communication présentée le 5 février 2009 devant la CNIL [2] , sur la publicité ciblée en ligne dans laquelle on peut s’apercevoir que dans la plupart des cas, ouvrir un site internet de commercialisation, amène à utiliser des techniques de promotion des ventes actives. Ainsi dans la plupart des cas, le site est rarement passif. Il conteste alors ce maintien dans les nouvelles lignes directrices.

Enfin, l’intervenant explique que la nouvelle réglementation en matière d’accords verticaux permet, en balance de ces restrictions caractérisées, au fournisseur d’exiger des standards qualitatifs et un point de vente physique (il précise ici que le fournisseur a la possibilité de demander la commercialisation d’une quantité minime de produits).

2) Les pistes proposées par la Commission européenne

Maître Ferré souhaite ici « explorer des chemins un peu plus aventureux ».

Il avoue qu’il y a eu des solutions d’audaces : par exemple le rachat des restrictions caractérisées par le bilan économique.

Mais il y a également des solutions qui ne le rendent pas pleinement satisfait. Tel est le cas de la qualification de restriction caractérisée de l’interdiction des ventes sur internet. Cette qualification vient réduire la liberté du promoteur du réseau et l’encadrer trop strictement. En effet, il rappelle le principe de libre choix du mode de distribution mais aussi le contexte de marché. Ce dernier est ouvert, avec une pression concurrentielle extrêmement forte permettant au consommateur de trouver des produits équivalents qui sont commercialisé par d’autres sur le net. Ainsi le fournisseur qui ne distribue pas ces produits en ligne se rendra lui-même compte s’il a été judicieux d’interdire la vente sur internet ou non.

Ainsi, « pourquoi Pierre Fabre devrait-il commercialiser sur internet, alors qu’il démontre des justifications objectives à ne pas le faire et que le consommateur lambda souhaitant acheter sur internet pourra trouver d’autres modèles qui peuvent satisfaire à sa demande ? ». Il s’agit selon l’intervenant d’un problème de fond dont il faut encore discuter.

La parole est ensuite passée à Madame Regula Walter, Head of Legal e-Commerce and Antitrust, Richmont International SA. Cette intervenante exposera l’approche du secteur du luxe et passera en revue les jurisprudences allemandes. En effet, elle indique que les questions concernant internet ont surtout été posées et tranchées en France et en Allemagne.

L’intervenante fait à titre liminaire plusieurs observations :
• Tout d’abord, les restrictions caractérisées introduites par le biais du soft law peuvent être constitutives d’abus.
• Puis, elle approuve le fait qu’internet soit fabuleux, mais ajoute que tous les produits ne sont pas destinés à être revendus sur la toile. La contrefaçon est le gros problème sur lequel il faut se pencher.

Madame Walter aborde ensuite la jurisprudence allemande.

En 2003, la Cour Supreme Federale Allemande a tranché la première la question des pure players et des pourcentages. Il s’agissait de savoir si l’on pouvait limiter les ventes en ligne avec les ventes physiques ? En 1ère instance, les juges ont considéré que le pure player devait pouvoir vendre. En 2e instance, ils ont au contraire considéré que le fournisseur peut interdire la vente en ligne si la marque est notoire. Ainsi la marque Lancaster a pu exiger un pourcentage de 50% de vente sur les points de vente physique, ce qui a été accepté.

Puis l’intervenante présente une autre affaire qui est d’actualité en Allemagne. La question est ici de savoir si le fabricant doit admettre que le détaillant vende par le biais des plates-formes. Elle indique que dans les nouvelles lignes directrices, un texte est sur ce point en faveur des fabricants. Mais les décisions divergent entre Berlin et Mannheim.

Enfin, un dernier cas est présenté. Il s’agit de l’affaire Siba Vision où il était question de savoir si le promoteur du réseau pouvait interdire la vente de lentille de contact en ligne. Le promoteur avait invoqué la question de la santé publique. Or ici les autorités cartellaires se sont rendues compte que dans les chaines de distribution des supermarchés ces produits étaient vendus. L’interdiction n’était donc pas justifiée.

Madame Walter conclu alors sur deux souhaits : elle souhaite tout d’abord que les décisions tombent rapidement pour plus de sécurité, puis que les autorités de concurrence et les juridictions regardent plus au cas par cas en outrepassant les indications très noires ou blanches de la Commission européenne.

Le dernier intervenant de cette table ronde est Monsieur Benoit Tabaka, Directeur des affaires juridiques et réglementaires du Groupe Price Minister.

Pour sa part, il est évident que le e-commerce perturbe profondément les réseaux de distribution. Ce trouble vient de toute part :
• Des pures players qui se lancent sur internet et qui profitent des investissements des réseaux de distribution
• Des market places, espaces de vente qui se sont développés un peu partout dans le monde et qui sont devenus les premiers sites de commerce électronique
• Des distributeurs agréés qui ne respectent pas les réseaux
• Des revendeurs professionnels, non agréés, qui s’approvisionnent via les marchés parallèles
• Des particuliers qui vendent en volume

A partir des années 2000, ces perturbations ont entrainé un grand nombre de décisions judiciaires et de prises de position du Conseil de la concurrence, mettant en lumière l’opposition entre tête de réseau et distributeur, ou entre tête de réseau et plateforme. Puis en 2007, Monsieur Tabaka indique que la contrefaçon et le parasitisme ont été montrés du doigt. Les acteurs commerciaux ont alors tous pris des mesures pour lutter contre ces phénomènes néfastes du commerce en ligne.
Aujourd’hui, de plus en plus de distributeurs agréés sont autorisés à vendre sur les plateformes car il s’agit d’un marché important pour les producteurs.

Au sujet de la réforme de la réglementation, il reconnaît que les acteurs du e-commerce ont fait du lobbying, particulièrement sur l’exigence du point de vente physique. Toutefois, il révèle que la véritable raison réside dans le fait que depuis plusieurs mois, de nombreux fabricants qui n’étaient pas à l’origine sur le terrain de la distribution sélective, y viennent en raison du channel management (une meilleure maîtrise des prix et du système de distribution). Ainsi les commerçants en ligne, ne se "battait" pas contre l’industrie du luxe ou du high-tech, mais souhaitaient seulement éviter que des fabricants qui n’ont aucune justification à créer un réseau de distribution (par exemple, un produit électroménager encastrable ne justifie ainsi pas recours à la distribution sélective) se précipitent sur ce terrain dans un objectif de contrôle strict de la commercialisation

Monsieur Tabaka affirme également que cette exigence du point de vente physique est encore tournée vers le passé. Il indique que de nos jours un pure player est peut-être plus complet au niveau des informations dispensés au consommateur qu’un magasin physique. Sur le site il est ainsi possible d’avoir accès à des vidéos explicatives des produits, à des fiches plus détaillées. A tel point, qu’il observe qu’1/3 des consommateurs vont se renseigner sur internet avant d’acheter en magasin.
Il ajoute qu’il faut prendre conscience du fait que les investissements au sein du réseau sont également présents du coté du distributeur en ligne. En effet, pour qu’un site internet fonctionne, il faut le faire connaître, faire la promotion de la marque. Dès lors 1/3 du personnel de la société gérant le site internet sont à la technique et 1/3 au service client. Or il constate que ce n’est pas la même chose dans un magasin physique.

L’intervenant révèle alors que Cartier (qui appartient au Groupe Richmont) a créé un site de commerce en ligne au Japon, ce qui a permis de toucher un nouveau public.

Aujourd’hui, il redoute qu’il y ait un frein à l’innovation, frein d’autant plus important qu’il n’aura lieu qu’en France car les réseaux de distribution ne sont pas protégés de la même façon en Europe. Les acteurs français risquent alors de subir la concurrence de commerçant basé à l’étranger. En outre, il pressent que « si l’on empêche les pures player de se lancer, il n’y aura finalement que les acteurs de la distribution classique qui seront sur internet ».

Monsieur Tabaka conclut en restant persuadé qu’il est possible de trouver une sorte de partenariat entre les réseaux de distribution et internet. Il apprend alors à l’assistance que malgré la retentissante affaire judiciaire Bijourama, aujourd’hui, sur le site PriceMinister, les montres Festina sont proposées par Bijourama…

Pauline Jacquemin.

Notes

[1] Les actes de ce colloque seront publiés dans le N° 3-2010 de la revue à paraître en version électronique le 1er septembre 2010.

[2] http://www.cnil.fr/fileadmin/docume...