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Retour sur le principe de Neutralité du Net

Mots-clefs : Régulation |

par Laurence Cour, le mercredi 26 janvier 2011

La neutralité actuelle de l’internet résulte de règles non écrites. Ce principe fait véritablement l’objet de débat depuis quelques mois en Europe avec notamment la révision du cadre communautaire relatif aux communications électroniques dont les nouveaux textes ont été publiés fin 2009, la loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique, le colloque organisé par l’Arcep le 13 avril 2010, la publication de plusieurs rapports : rapport du gouvernement du 16 juillet 2010 « La neutralité de l’internet - Un atout pour le développement de l’économie numérique », rapport de l’Arcep de septembre 2010 « Neutralité de l’internet et des réseaux : propositions et orientations », la publication prochaine par la Commission européenne d’un livre vert.

Les termes du débat ne se posent pas de la même façon aux Etats-Unis – pays dans lequel a émergé ce principe - et en Europe. Si aux Etats-Unis, le marché se caractérise, en règle générale, par un duopole opérateur-câblo-opérateurs, en Europe le marché est plutôt concurrentiel grâce à la régulation mise en place au niveau communautaire et déclinée dans chaque Etat membre. En effet, des dispositions ont été adoptées au cours des dernières années en faveur des consommateurs, portant notamment sur la portabilité des numéros, la durée d’engagement ou encore les conditions de renouvellement de contrat. Ces dispositions contractuelles favorables aux consommateurs permettent à ce dernier de changer facilement d’opérateur dans l’hypothèse où un fournisseur d’accès à internet entrave l’accès à certains contenus.

Pour définir le principe de neutralité, il faut partir du postulat suivant lequel le réseau transporte des données par paquets sans tenir compte du contenu de ces paquets. Chaque utilisateur doit pouvoir accéder à travers les réseaux de communications électroniques à l’intégralité des contenus indépendamment de la personne qui les fournit dans des conditions transparentes et non-discriminatoires. Or, si une distinction avait lieu entre les données transportées, le principe même de la neutralité du réseau serait remis en cause et ouvrirait la voie à un réseau à plusieurs vitesses dans lequel des fournisseurs d’accès à internet pourraient donner une priorité à leurs propres services au détriment des services fournis par les opérateurs concurrents.

La problématique de la neutralité soulève naturellement la question de l’équilibre à trouver entre une absence totale de gestion de trafic qui conduirait à une dégradation des réseaux et une liberté totale dans la gestion du trafic, laquelle irait à l’encontre d’un Internet neutre et ouvert.

La question de la neutralité apparaît déjà en filigrane dans les articles L.33-1 et D. 95-5 du CPCE (code des postes et communications électroniques). L’article L.33-1 CPCE dispose que « l’établissement et l’exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques sont soumis au respect de règles portant sur : a) Les conditions de permanence, de qualité et de disponibilité du réseau et du service ; b) Les conditions de confidentialité et de neutralité au regard des messages transmis et des informations liées aux communications ». En outre, il est précisé à l’article D. 95-5 CPCE que « l’opérateur prend les mesures nécessaires pour garantir la neutralité de ses services vis-à-vis du contenu des messages transmis sur son réseau et le secret des correspondances. A cet effet, l’opérateur assure ses services sans discrimination quelle que soit la nature des messages transmis et prend les dispositions utiles pour assurer l’intégrité des messages ».

Toutefois, il convient de souligner que le champ d’application de la « neutralité du net » ne se limite pas au service d’accès à l’internet mais couvre l’ensemble des services de communications électroniques (rapport du gouvernement p. 36). Les dispositions précitées ne couvrent donc que partiellement la question de la neutralité du net.

A cette fin, l’autorité de régulation a identifié un ensemble de mesures pour assurer un fonctionnement efficace des réseaux. Pour l’essentiel, il s’agit de recommandations tenant à la liberté et à la qualité dans l’accès à l’Iinternet, à la non-discrimination des flux dans l’accès à l’internet et à la transparence vis-à-vis des utilisateurs finals.

La régulation de la concurrence mise en place par l’ARCEP concourt déjà au respect de la neutralité du réseau. Sans une régulation sectorielle forte, il n’est pas inenvisageable qu’un acteur tire avantage de sa situation sur un marché donné pour favoriser ses services sur un autre marché au détriment de ses concurrents. Il appartient à l’ARCEP, mais aussi à l’Autorité de la concurrence de faire en sorte que l’internet reste un réseau ouvert en évitant par exemple qu’un opérateur ne favorise ses contenus, ses services ou applications de ses partenaires par rapport à ceux des autres. L’article L. 34-8 CPCE relatif à l’interconnexion - bien que sans lien direct avec la neutralité de l’internet - pourrait constituer un cadre à la régulation de la neutralité. L’ARCEP envisage d’ailleurs un suivi du marché de l’interconnexion des données, lequel était jusque-là soumis au principe d’auto-régulation.

La transposition du nouveau cadre réglementaire des communications électroniques devrait étendre également les pouvoirs du régulateur en la matière. Les autorités de régulation nationale devront promouvoir la concurrence « en veillant à ce que la concurrence ne soit pas faussée ni entravée dans le secteur des communications électroniques, y compris pour la transmission des contenus ». En outre, l’article 8.4g) précise que les autorités de régulation nationales devront « favoris[er] la capacité des utilisateurs finals à accéder à l’information et à en diffuser, ainsi qu’à utiliser des applications et des services de leurs choix ».

Le nouveau paquet télécoms élargit le pouvoir de règlement des différends des autorités de régulation nationale aux différends opposant un opérateur et un fournisseur de communication au public en ligne.

Enfin, l’ARCEP reprend dans son rapport la possibilité ouverte par le nouveau cadre réglementaire pour les fournisseurs d’accès à internet de mettre en place à titre résiduel de mesures de gestion de trafic à condition de respecter une série de critères : pertinence, proportionnalité, efficacité et non-discrimination. L’ARCEP prévoit d’assurer un suivi des pratiques de gestion de trafic mises en place par les opérateurs.

Dans cette perspective, de nouvelles obligations seront imposées aux opérateurs, lesquels devront faire preuve de transparence notamment par la publication d’informations portant sur la qualité du service, informer les utilisateurs des conditions limitant l’accès aux contenus.

Aux remèdes juridiques qui viennent d’être énoncés, une solution technique permettra de satisfaire aux nouveaux usages de l’Internet : le déploiement du très haut débit à propos duquel le législateur est intervenu par les lois de modernisation de l’économie (loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, publiée au Journal officiel du 5 août 2008) et de lutte contre la fracture numérique (loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique, précitée) pour favoriser le développement de ces nouvelles infrastructures. Le coût de déploiement de ces nouveaux réseaux reste cependant très élevé. Ainsi, par exemple, dans les zones moyennement ou faiblement denses, la perspective de retour sur investissement freine souvent les opérateurs. Cette solution technique ne constitue pour l’instant qu’une solution encore imparfaite.

Si l’art de la régulation consiste à allier au mieux visibilité et prévisibilité. Il faut espérer que l’ARCEP arrive, à son échelle, à s’ériger en gardienne de la neutralité des réseaux. Toutefois, il convient de garder à l’esprit pour reprendre les termes de la Conférence de Tunis qui s’est tenue en 2005 que « la connectivité d’Internet n’étant pas limitée aux frontières nationales, la neutralité du Net est un principe qui peut être appliqué au niveau mondial et guider les réflexions sur la gouvernance d’internet ».